AL.2004.00394

AL.2004.00394

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 6. Oktober 2004

in Sachen

S.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch K.___

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Unterland

Schaffhauserstrasse 105, Postfach 286, 8180 Bülach

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1948, ist seit Jahren als Dolmetscher für verschiedene Arbeitgeber auf Abruf tätig (Urk. 8/14, Urk. 8/16, Urk. 8/18, Urk. 8/21, Urk. 8/24, Urk. 8/27, Urk. 8/29, Urk. 8/31, Urk. 8/33). Am 11. Mai 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2004 (Urk. 8/12). Zu diesem Zeitpunkt war lediglich eines dieser Arbeitsverhältnisse aufgelöst worden, nämlich dasjenige mit dem Amt für Polizeiwesen des Kantons A.___ (Urk. 8/16). Mit Verfügung vom 2. Juli 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/49). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch die Hotel & Gastro Union, Zürich, am 3. August 2004 Einsprache (Urk. 8/48). Diese Einsprache wies die Arbeitslosenkasse GBI am 5. August 2004 ab (Urk. 2 = Urk. 8/46).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. August 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch die Hotel & Gastro Union, am 31. August 2004 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse GBI zur Berechnung und Auszahlung der verweigerten Taggeldleistungen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 7. September 2004 beantragte die Arbeitslosenkasse GBI sinngemäss die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 10. September 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenversicherung setzt unter anderem voraus, dass die versicherten Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage andauert.

1.2 Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemeinen üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Nimmt die versicherte Person die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers auf, so gilt im allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, weshalb die versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet.

Die Tatsache allein, dass jemand auf Abruf tätig ist, führt indessen nicht zur generellen Ablehnung der Anspruchsberechtigung. Wenn über einen längeren Zeitraum ein mehr oder weniger konstanter Arbeitseinsatz erfolgte, ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in einem einzelnen Monat schwanken, und er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze grösseren Schwankungen unterliegen. Sind aber über einen längeren Zeitraum keine konstanten Arbeitseinsätze geleistet worden, lässt sich keine individuelle normale Arbeitszeit ermitteln (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 48 Rz 116 f., ARV 2002 Nr. 12 S. 105 f., ARV 1995 Nr. 9 S. 48 f., BGE 107 V 61 f., nicht veröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 17. Januar 1978, C 50/77, und in Sachen S. vom 28. März 1977, C 80/76).

2. Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, die Beschäftigungsschwankungen überstiegen die zulässigen Abweichungen (Urk. 2 S. 2). Der Beschwerdeführer stellt sich hingegen auf den Standpunkt, er habe durchaus einen relevanten Arbeitsausfall erlitten. Im Jahr 2003 habe er insgesamt einen Verdienst von Fr. 54'011.75 erzielt. Dies ergebe einen durchschnittlichen monatlichen Verdienst von Fr. 4'500.--. In den ersten vier Monaten des Jahres 2004 hingegen habe er lediglich noch einen durchschnittlichen monatlichen Verdienst von Fr. 3'192.85 pro Monat erzielt. Dies ergebe allein für die ersten vier Monate des Jahres 2004 eine Einkommenseinbusse von über 30 % (Urk. 1 S. 2 f.).

3.

3.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist unter Hinweis auf das in vorstehender Erwägung 1 Ausgeführte nicht der Vergleich zweier abgeschlossener Beobachtungsperioden ausschlaggebend, zumal wenn diese nicht einmal gleich lang sind, sondern das Ausmass der Abweichungen vom Durchschnitt innerhalb einer Beobachtungsperiode. Da es vorliegend an Informationen über die vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner diversen Anstellungen auf Abruf geleisteten Arbeitszeiten fehlt, jedoch das innerhalb der letzten 12 Monate vor seiner Antragstellung bei den verschiedenen Arbeitgebern erzielte Einkommen bekannt ist, ist von diesem Einkommen auszugehen. Das in den einzelnen Monaten erzielte Einkommen lässt nämlich Rückschlüsse darauf zu, ob und wie regelmässig der Beschwerdeführer Arbeitseinsätze leistete.

3.2 In den letzten zwölf Monaten vor Stellung des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung erzielte der Beschwerdeführer bei den nachfolgend genannten Arbeitgebern die nachgenannten Bruttoeinkommen (Bruttolohn ohne Kinderzulagen, Spesen- und Ferienentschädigungen):

Mai 2003Juni 2003Juli 2003Aug. 2003Sept. 2003Okt. 2003Nov. 2003Dez. 2003Jan. 2004Feb. 2004März 2004April 2004

1.1'994.-1'703.- 1'066.-332.-664.-706.-332.-1'578.-346.-

2. 350.- 365.-335.-
   

3. 275.- 350.-

4. 828.-845.-260.-227.-487.- 601.-825.-585.-601.-1'169.-

5.362.-216.-181.-181.-181.-566.-268.- 578.-181.-

6.  65.-406.-
   

7. 166.-394.-103.-259.-207.-41.-539.-259.-

8.586.-1'155.-1'723.-240.-557.-2'737.-1'920.-1'767.-1'566.-2'290.-1’330.-210.-

9.625.-.-297.-1'220.- 192.- 148.-

10. 75.-

Total3’567.-4’199.-3’969.-1’747.-1’813.-5’390.-3’412.-3’730.-4’511.-3’988.-2’651.-1’638.-

1. Personalamt des Kantons B.___, (Urk. 8/14-15)

2. Personalamt A.___ (Urk. 8/16-17)

3. Finanzverwaltung Kanton C.___ (Urk. 8/18-19)

4. Finanzdepartement D.___ (Urk. 8/21-23)

5. E.___ (Urk. 8/24-26)

6. Finanzverwaltung des Kantons F.___ (Urk. 8/27-28)

7. G.___ (Urk. 8/29-30)

8. Personalamt des Kantons R.___ (Urk. 8/31-32)

9. Bundesamt Z.___ (Urk. 8/33-35)

10. Stadt H.___ (Urk. 8/45/2)

3.3 Die Zusammenstellung der erzielten Bruttostundenlöhne innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Stellung des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung ergibt, dass die Einsatzzeit von Monat zu Monat zum Teil erheblichen Schwankungen unterworfen war. Von Mai 2003 bis und mit Februar 2004 erzielte der Beschwerdeführer ein Einkommen von Total Fr. 36'326.--, was einem monatlichen Durchschnitt von Fr. 3'632.60 entspricht (Fr. 36'326.-- : 10). Davon weichen einzelne Monatseinkommen deutlich ab, am stärksten das Einkommen im August 2003 von Fr. 1'747.--, entsprechend rund 48 % des Durchschnitts, und das Einkommen im Oktober 2003 von Fr. 5'390.--, entsprechend 148 % des Durchschnitts. Die Abweichungen bewegen sich somit zwischen den Extremwerten von minus 52 % und plus 48 %, was deutlich über den Schwankungen liegt, innerhalb derer praxisgemäss auf eine Normalarbeitszeit geschlossen werden kann (vgl. vorstehend Erw. 1). Es ist somit festzustellen, dass über einen längeren Zeitraum keine konstanten Arbeitseinsätze geleistet worden sind, weshalb sich eine Normalarbeitszeit nicht bestimmen lässt. Dass es ab Mai 2004 zu einem anrechenbaren Arbeitsausfall gekommen ist, steht demnach nicht fest. Die Verneinung der Anspruchsberechtigung kann nicht beanstandet werden. Die Verfügung vom 2. Juli 2004 respektive der angefochtene Einspracheentscheid erfolgten somit zu Recht.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  K.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Unterland
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).