AL.2004.00383

AL.2004.00383

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 31. Mai 2005

in Sachen

G.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG

lic. iur. P. Acrémann

Wengistrasse 7, Postfach 1372, 8026 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Zentralverwaltung

Werdstrasse 62, 8004 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Mit Verfügung vom 21. Juni 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) den Anspruch von G.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da sie eine arbeitgeberähnliche Stellung innerhalb der A.___ habe (Urk. 8/3). Die dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten vom 25. Juni 2004 (Urk. 8/6), ergänzt mit Eingabe vom 22. Juli 2004 (Urk. 8/2), wies sie mit Entscheid vom 25. Juni 2004 ab.

2. Hiergegen liess G.___ am 25. August 2004 durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG, Zürich, Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es seien ihr die ihr zustehenden gesetzlichen Leistungen zu gewähren (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 24. September 2004 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Darauf hin wurde der Schriftenwechsel am 27. September 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 10).

Mit Gerichtsverfügungen vom 1. November 2004 wurden die B.___, Privatkredit, Zürich, und die C.___, Winterthur, ersucht, über das Vertragsverhältnis mit G.___ Auskunft zu geben (Urk. 11 und Urk. 12), welcher Aufforderung die C.___ mit Eingabe vom 18. November 2004 (Urk. 18) und die B.___ mit Eingabe vom 29. November 2004 (Urk. 19) nachkamen. G.___ liess hierzu am 3. Januar 2005 Stellung nehmen (Urk. 23), während sich die Arbeitslosenkasse innert Frist nicht vernehmen liess. Mit Gerichtsverfügung vom 17. Februar 2005 wurde von der B.___ eine ergänzende Stellungnahme eingeholt (Urk. 26), welche mit Eingabe vom 9. März 2005 erstattet wurde (Urk. 29). Hierzu liess sich G.___ am 11. April 2005 vernehmen (Urk. 32), die Arbeitslosenkasse nahm innert Frist keine Stellung.

3. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat (BGE 113 V 352). Verlangt wird im Weiteren, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2004 S. 117 Erw. 1, 2001 S. 228 Erw. 4c).

1.3 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die gleichen Personen haben weder gemäss Art. 42 Abs. 3 AVIG Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung noch - gemäss Rechtsprechung (BGE 123 V 234) - auf Arbeitslosenentschädigung. Dieser Ausschluss ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 236 Erw. 7a, 122 V 272 Erw. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, S. 146 Rz 379 in fine und Fn 758 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung will nicht nur den als solchen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern bereits der Gefahr eines Missbrauchs begegnen, welcher der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent wäre (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Wesentlichen damit, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu vermuten, dass die Beschwerdeführerin faktisch als Partnerin beziehungsweise Angestellte der A.___ ihre Kreditvermittlungsgeschäfte getätigt habe, weshalb der Anspruch gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und der diesbezüglichen Rechtsprechung abzulehnen sei. Im Einspracheentscheid führte sie zudem aus, die Beschwerdeführerin sei unbestrittenermassen als selbständige Kreditvermittlerin tätig gewesen, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen allein deshalb schon nicht erfüllt seien (Urk. 2 = Urk. 8/1 und Urk. 8/3).

2.2 Dagegen lässt die Beschwerdeführerin einwenden, sie sei in der Zeit vom 3. Januar 2002 bis 6. Oktober 2003 bei der B.___ als sogenannt selbständige Kreditvermittlerin tätig gewesen. Das Arbeitsverhältnis sei aber trotz der genannten Bezeichnung als unselbständige Tätigkeit zu qualifizieren. Dem Auszug aus dem individuellen Konto sei zu entnehmen, dass sie klar als Arbeitnehmerin tätig gewesen sei und daher die gesetzlichen Anforderungen für die Anspruchsberechtigung erfülle.

Die partnerschaftliche Stellung sei aufgrund der Akten klar zu verneinen; ebenso lasse sich anhand der vorliegenden Unterlagen nicht feststellen, dass sie mit der A.___ in einem Anstellungsverhältnis stehe. Sie beziehe kein Gehalt von der Firma, weshalb definitionsgemäss nicht von einem Arbeitsverhältnis im Sinne des Gesetzes gesprochen werden könne.

Weil davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin in keinem Arbeitsverhältnis stehe und eine Vollzeitbeschäftigung suche, seien Art. 10 Abs. 2 und 2bis AVIG nicht anwendbar, ebenso wenig Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der sich auf die Kurzarbeitsentschädigung beziehe. Eine Kurzarbeitsentschädigung setze ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus, ein solches liege eben gerade nicht vor. Weil sie die in Art. 8 AVIG aufgeführten Anforderungen erfülle, sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen (Urk. 1).

3.

3.1 Vorab ist festzuhalten, dass sowohl die B.___ als auch die C.___ für die Beschwerdeführerin Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet haben (vgl. IK-Auszug vom 19. Mai 2004, Urk. 8/12), weshalb davon auszugehen ist, dass es sich bei der Kreditvermittlung für die beiden Bankinstitute um eine unselbständige Erwerbstätigkeit gehandelt hat. Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin des an der A.___ beteiligten Gesellschafters D.___ zu qualifizieren ist.

3.2 Auf entsprechende Fragen des Gerichts hin führte die B.___ mit Eingabe vom 29. November 2004 (Urk. 19) aus, die Beschwerdeführerin habe für sie vom 3. Januar 2002 bis 6. Oktober 2003 Kredite vermittelt. Auf Wunsch von ihr und ihrem Ehemann sei die Geschäftsbeziehung auf den Firmennamen A.___ mutiert worden. Die Kreditvermittlung werde unter der Firma A.___ weitergeführt. Wegen des Firmenstatuts rechne die B.___ keine Sozialversicherungsbeiträge für die A.___ ab.

Die C.___ legte mit Eingabe vom 18. November 2004 (Urk. 18) dar, die Beschwerdeführerin habe vom 20. Januar 1988 bis 30. Mai 2002 Geschäfte vermittelt. Die Kredite seien vorwiegend durch den Ehemann eingereicht worden. Er sei auch die Ansprechperson gewesen. Seit Juni 2002 vermittle die A.___ Kredite gegen die üblichen Provisionen.

3.3 Vor der Gründung der A.___ vermittelte die Beschwerdeführerin Kredite für die B.___ und die C.___ auf Provisionsbasis. Die Provisionsabrechnungen wurden dabei auf den Namen der Beschwerdeführerin erstellt, und für diese wurden Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet. Im April 2002 gründete der Ehemann der Beschwerdeführerin zusammen mit dem Sohn die Kollektivgesellschaft A.___ (Urk. 3/6). Darauf hin beendete die Beschwerdeführerin die Kreditvermittlung für die C.___ per 30. Mai 2002 und an ihre Stelle trat die A.___ auf (Urk. 18). Die Provisionsabrechnung für das Jahr 2002 lautet für das gesamte Jahr auf den Namen der Beschwerdeführerin, wobei ab Juni 2002 vermerkt ist, dass die Sozialversicherungsbeiträge durch die Firma (A.___) bezahlt würden (Urk. 8/16/1). Für die B.___ vermittelte die Beschwerdeführerin bis zum 6. Oktober 2003 Kredite. Im Laufe des Jahres 2003 wurde die Geschäftstätigkeit auf Wunsch der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten auf den Firmennamen A.___ mutiert und die Kreditvermittlung wird seither unter dem Firmennamen A.___ weitergeführt (Urk. 19). Der Provisions-Ausweis für das gesamte Jahr 2003 lautet auf die A.___ (Urk. 20/2).

Aus dem Umstand, dass bei den Provisionsabrechnungen nicht unterschieden wurde zwischen der Beschwerdeführerin und der Gesellschaft ihres Ehemannes kann geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte die Kreditvermittlung bereits vor der Gründung der A.___ in Zusammenarbeit betrieben haben. Dieser Schluss wird einerseits gestützt durch die Aussage der C.___, wonach vor der Firmengründung die Kreditgesuche vorwiegend vom Ehegatten eingereicht worden seien und er auch die Ansprechsperson gewesen sei, obwohl die Beschwerdeführerin die "Arbeitnehmerin" war und die Sozialversicherungsbeiträge für sie abgerechnet wurden (Urk. 18), und andererseits durch die Aussage der B.___, die Geschäftsbeziehung der Beschwerdeführerin sei auf Wunsch beider Ehegatten auf den Firmennamen "mutiert" worden. An der Tätigkeit der Beschwerdeführerin und dem Verhältnis ihrer Tätigkeit zu derjenigen ihres Ehegatten hat sich somit mit der Firmengründung nichts geändert. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass auch der an der Kollektivgesellschaft mitbeteiligte Sohn der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2002 in einer amtlich bestätigten Vollmacht unter anderem angab, seine Eltern würden mithelfen, seine Tätigkeiten auszuführen (Urk. 3/7). Die Beschwerdeführerin hat daher als mitarbeitende Ehegattin des an der A.___ beteiligten D.___ zu gelten, weshalb sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie von der A.___ nie einen Lohn bezogen haben soll.

3.4 Selbst wenn angenommen würde, es seien nicht - zwecks einer rationellen Abrechnung der Leistungen aller beteiligten Familienmitglieder - die Entschädigungen im IK der Beschwerdeführerin verbucht worden, sondern sämtliche im IK der Beschwerdeführerin verbuchten Löhne seien ausschliesslich ihrer eigenen höchstpersönlichen Arbeitsleistung zuzuschreiben, bestünde kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es wäre nämlich der Beschwerdeführerin unbenommen, sich ihre Vermittlungstätigkeit weiterhin direkt von den Banken entschädigen zu lassen. Da überdies mit beiden Kreditinstituten nie ein Anstellungsverhältnis und damit weder eine allgemein übliche noch eine besonders vereinbarte Arbeitszeit bestanden hat und die Beschwerdeführerin gar nie zur Arbeitsleistung aufgefordert wurde (vgl. die Stellungnahmen der beiden Finanzdienstleister, Urk. 18 und 19), wäre, unabhängig vom weiteren Erfolg der Vermittlungsbemühungen, analog wie bei Arbeit auf Abruf kein zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigender Verdienstausfall anrechenbar (vgl. ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b/aa mit Hinweisen).

4. Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).