AL.2004.00381

AL.2004.00381

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 15. März 2005

in Sachen

L.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Maetzke

Bertastrasse 43, 8003 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 L.___, geboren 1956, ist seit 1. Oktober 2001 beim Theater A.___, "Z.___", als Alleinsekretär teilzeitlich im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % tätig (Urk. 8/8/1-2). Daneben war der Versicherte seit Jahren (Urk. 8/4) im Rahmen zeitlich befristeter Arbeitseinsätze als Theater- und Filmschauspieler tätig. Als Schauspieler war der Versicherte - neben seiner Tätigkeit als Alleinsekreatär - beim Theater A.___ in der Spielzeit 2000 bis 2001 im Rahmen der Produktion "Schlaf der Gefangenen", in der Spielzeit 2001 bis 2004 im Rahmen der Produktion "Alchimist" und in der Spielzeit 2002 bis 2004 im Rahmen der Produktion "___" tätig (Urk. 8/4). Am 12. Juni 2003 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung im Umfang eines Pensums von 50 % zum Leistungsgbezug ab 1. Juni 2003 an (Urk. 8/6 Ziff. 2 f.).

1.2 Am 6. Oktober 2003 unterbreitete die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia), Zürich, die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit (Urk. 3/2). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2003 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 5. Juni 2003 (Urk. 3/3). Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Maetzke, Schweizer Syndikat Film und Video, Zürich, am 23. Januar 2004 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/1), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2004 (Urk. 2 = Urk. 11) ab.

2. Dagegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Maetzke, am 23. August 2004 (Poststempel) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 1):

„

Mit Beschwerdeantwort vom 29. September 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 5. Oktober 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.

1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).

1.3 Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit hat prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfügung bestanden hatten (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a).

1.4 Nach der Rechtsprechung gilt eine versicherte Person, welche für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, weil sie auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat, in der Regel nicht als vermittlungsfähig, da in einem solchen Fall die Aussichten, zwischen dem Verlust der alten und dem Antritt einer neuen Stelle von einem dritten Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einsetzen würde (BGE 110 V 208, Erw. 1, 213 Erw. 2b; ARV 2000 Nr. 29 S. 152 Erw. 1b, 191 Nr. 3 S. 24 Erw. 2b). Diese Rechtsprechung betrifft jedoch nicht diejenigen Arbeitslosen, die in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehrungen getroffen haben, die man vernünftigerweise erwarten darf, um so schnell als möglich eine neue Stelle anzutreten. Diesen versicherten Personen ist es nicht zuzumuten im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - füheren Stellenantritt mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längeren Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen (BGE 123 V 217 ERs. 5a, 110 V 209 Erw. 1; ARV 2000 Nr. 29 S. 152 Erw. 1b mit weiteren Hinweisen).

1.6 Des Weiteren gelten Arbeitslose, die auf Grund berufs- oder arbeitsmarktspezifischer Umstände nicht in der Lage sind, eine Dauerstelle anzunehmen, nicht grundsätzlich als vermittlungsunfähig. Dazu zählen insbesondere Berufe mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen, wie beispielsweise, Musiker, Schauspieler oder Artisten (vgl. Art. 18 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 8 AVIV; BGE 110 V 211 ff. Erw. 2 und 3). Praxisgemäss ist die Vermittlungsfähigkeit auch bei diesen Berufen jedoch dann zu verneinen, wenn versicherte Personen, welche die Möglichkeit haben, ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer einzugehen, dies jedoch nicht wollen (BGE 120 V 390 Erw. 4c/bb, 110 V 213 Erw. 2a; ARV 2000 Nr. 29 S. 153 Erw. 1c).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer ist seit Jahren als Schauspieler im Rahmen zeitlich befristeter Arbeitseinsätze in verschiedenen Theater-, Film- und Fernsehproduktionen tätig (Urk. 8/4). Für das Theater A.___ ist der Beschwerdeführer als Schauspieler seit dem Jahre 2000 tätig. In der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 11. Juni 2003 gab er gegenüber dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Badenerstrasse (nachfolgend: RAV) an, dass ihm das Theater A.___ ungefähr per 20. September 2003 erneut eine Arbeitsstelle als Theaterschauspieler zugesichert habe (Urk. 8/7, Rückseite). Anlässlich des Beratungsgesprächs vom 11. August 2003 kündigte der Beschwerdeführer der Personalberaterin des RAV an, dass er für die Monate Oktober, November und Dezember 2003 schon Engagements als Schauspieler habe, und dass er Ende September 2003 mit Proben beginnen werde (Urk. 8/5). Aus dem am 18. November 2003 vom Beschwerdeführer mit dem Theater A.___ abgeschlossenen Engagement-Vertrag ist denn auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2003 erneut einen befristeten Arbeitseinsatz als Schauspieler im Rahmen einer Theaterproduktion des Theaters A.___ aufnahm (Urk. 3/5).

2.2 Aus der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 11. Juni 2003 ist sodann ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bereits zu diesem Zeitpunkt wusste, dass ihm eine befristete Arbeitsstelle als Theaterschauspieler am Theater A.___ ungefähr per 20. September 2003 zugesichert war (Urk. 8/7, Rückseite). Am 11. August 2003 bestätigte der Beschwerdeführer gegenüber seiner Personalberaterin des RAV diesen Sachverhalt erneut (Urk. 8/5).

2.3 Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob der Beschwerdeführer, welcher sich am 11. Juni 2003 zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte (Urk. 8/7), und welcher bereits per Ende September 2003 anderweitig disponiert hatte, im dazwischen liegenden Zeitraum vermittlungsfähig war.

Es ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb dafür entschieden hat, den Beruf eines Schauspielers auszuüben, in welchem häufig wechselnde und befristete Anstellungen üblich sind und ein gewisser Arbeitsausfall zwischen zwei Engagements als normal bezeichnet werden muss. Der Beschwerdeführer hat jedoch die befristeten Einsätze als Schauspieler nicht deshalb auf verhältnismässig kurze Zeiten begrenzt, weil er dies so wollte, sondern weil dies dem Willen seiner Arbeitgeber aus der Theater-, Film- und Fernsehbranche entsprach. Er wechselte seine befristeten Engagements als Schauspieler vielmehr deshalb oft, weil dies in seinem Beruf als Bühnen-, Film- und Fernsehschauspieler üblich ist.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer einzugehen und dies abgelehnt hätte, lassen sich den Akten nicht entnehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das ihm Zumutbare vorgekehrt hat, um nach Möglichkeit schon zu einem früheren Zeitpunkt eine neue Stelle antreten zu können. Der vorliegende Sachverhalt ist daher mit dem BGE 110 V 210 zu Grunde liegenden Sachvehalt vergleichbar, in welchem die Vermittlungsfähigkeit eines Unterhaltungsmusiker, welcher sich für Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer zur Verfügung stellte, bejaht wurde.

3.

3.1 Zu prüfen bleibt die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab Juni 2003 in subjektiver Hinsicht.

Der Beschwerdeführer ist seit 1. Oktober 2001 beim Theater A.___ als Alleinsekretär in einem unbefristeten Teilzeitarbeitsverhältnis im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % tätig (Urk. 8/8/1-2). In der vom Beschwerdeführer am 11. Juni 2003 ausgefüllten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung führte dieser aus (Urk. 8/7, Rückseite):

„Die 50%-Stelle als Alleinsekretär geht weiter. Die Arbeitslosigkeit betrifft nur den Bereich als Schauspieler."

Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 12. Juni 2003 erklärte der Beschwerdeführer, dass er bereit und in der Lage sei, ein Teilzeitpensum im Umfang 50 % eines Vollzeitpensums, von höchstens 20 Stunden in der Woche, auszuüben (Urk. 8/6 Ziff. 3). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 11. Dezember 2003 beantwortete der Beschwerdeführer die Frage der Beschwerdegegnerin, ob er bereit und in der Lage sei, seine teilzeitliche Tätigkeit als Alleinsekretär (beim Theater A.___) im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % zu Gunsten einer vollzeitlichen Tätigkeit aufzugeben, mit "Nein" (Urk. 8/2 S. 3).

3.2 Gemäss dem in ARV 2002 Nr. 6 S. 57 ff. veröffentlichten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 8. Juni 2001 ist von einer versicherten Person zu verlangen, dass sie bereit und in der Lage ist, eine ausgeübte Teilzeitarbeit zu Gunsten einer umfassenderen oder - falls dies im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse in Frage kommt - zu Gunsten einer Vollzeitbeschäftigung aufzugeben, selbst wenn sie nur eine Teilzeitarbeit sucht. Dies ergibt sich aus dem Charakter der Zwischenverdiensttätigkeit, welche von den versicherten Personen bei Zuweisung oder Vermittlung einer zumutbaren erweiterten Tätigkeit so schnell wie möglich zu deren Gunsten aufgegeben werden muss (ARV 1996/97 Nr. 38 S. 212 Erw. 2a mit Hinweis). Es ist dies aber auch Folge der in Art. 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht (BGE 124 V 380 Erw. 2c/dd). Das EVG liess hingegen die Frage offen, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die versicherte Person die berechtigte Aussicht gehabt hätte, in absehbarer Zeit bei der bisherigen Arbeitgberin wiederum im Umfang eines Pensums von 100 % tätig zu sein (ARV 2002 Nr. 6 S. 58 Erw. 2b).

3.3 Die Rechtsprechung gemäss ARV 2002 Nr. 6 S. 57 ff. ist praxisgemäss hingegen nur auf Fälle, in denen konkret zugewiesene zumutbare Arbeitsstellen abgelehnt wurden, anzuwenden, nicht hingegen auf die Frage nach der Vermittlungsfähigkeit (Urteile des EVG in Sachen H. vom 14. Oktober 2002 C 190/02 Erw. 2.2.2., in Sachen A,. vom 2. April 2003 C 166/02 Erw. 3.2, in Sachen G. vom 12. Mai 2004 C 287/03 Erw. 3.1; ARV 2004 Nr. 11 S. 120 Erw. 2.2). Teilweise Arbeitslose im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AVIG gelten in zeitlicher Hinsicht vielmehr als vermittlungsfähig, wenn sie bereit und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen im Umfang des geltend gemachten, anrechenbaren Arbeitsausfalls, der mindestens 20 % einer Vollerwerbstätigkeit betragen muss (BGE 125 V 58 Erw. 6a). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Zur Vermittlungsfähigkeit im subjektiven Sinne gehört die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 87 Rz 218 ff.).

Wie bereits erwähnt, sind in den Akten keine Anhaltspunkte enthalten, dass der Beschwerdeführer je eine ihm zugewiesene oder sonstwie angebotene Vollzeittätigkeit abgelehnt hätte. Folglich ist die erwähnte Rechtsprechung gemäss ARV 2002 Nr. 6 S. 57 ff vorliegend nicht anzuwenden. Entgegen der diesbezüglichen Meinung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 = Urk. 11 S. 3) geht es demnach nicht an, die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bereits im Voraus mit der Begründung zu verneinen, der teilarbeitslose Beschwerdeführer sei nicht vermittlungsfähig, weil er nicht bereit sei, seine Teilzeitstelle als Alleinsekretär beim Theater A.___ zu Gunsten einer hypothetischen Vollzeitbeschäftigung aufzugeben.

3.4 Als Schauspieler übt der Beschwerdeführer einer der Berufe aus, in denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind (Art. 8 Abs. 1 AVIV).

Zu diesen Berufen hat das EVG - bezogen auf einen Kameramann - festgehalten, dass ein gewisser Arbeitsausfall zwischen zwei Engagements als normal bezeichnet werden muss. Wenn es dem Beruf inhärent ist, dass sich Perioden mit Engagements mit solchen ohne Verdienstmöglichkeiten abwechseln, ist es nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, dieses im Beruf selber liegende Risiko abzudecken (ARV 2003 Nr. 8 S. 114 Erw. 3.2).

Der Beschwerdeführer hat sich, wie der Versicherte im erwähnten Entscheid des EVG, mit einer Ausnahme ausschliesslich um Stellen in seinem angestammten Berufsfeld beworben (vgl. Urk. 8/13). Die Frage der Beschwerdegegnerin, welche Tätigkeiten er auszuüben bereit sei, beantwortete er mit einer Aufzählung verschiedener im Film- und Theaterbereich anfallenden Tätigkeiten (Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 3), und als für ihn nicht in Frage kommende Tätigkeiten bezeichnete er ebenfalls solche im Bereich der eigenen Branche (Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 4). Darüber hinaus nannte der Beschwerdeführer eine regelmässige saisonale Einschränkung, indem er ausführte, er stehe der Arbeitsvermittlung „im Prinzip immer vom 1. Juni bis 1. November“ zur Verfügung (Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 2).

Aus den eingeschränkten Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers und seinen weiteren Angaben ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass er - bezogen auf das Pensum von 50 %, das ihm neben der Bürotätigkeit verbleibt - davon ausgeht, dass er jeweils von Anfang November bis Ende Mai des Folgejahres beruflich ausgelastet ist und in den verbleibenden Monaten die Arbeitslosenversicherung soweit zu beanspruchen gedenkt, als seine auf die Branche beschränkten Suchbemühungen erfolglos bleiben.

Diese Sichtweise entspricht offensichtlich nicht der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, welche nicht die Aufgabe hat, einzelne Berufsgattungen dauernd zu unterstützen (ARV 2003 Nr. 8 S. 114 Erw. 3.2 in fine). Insbesondere verkennt sie die Schadenminderungspflicht, welche dem Versicherten obliegt, der Leistungen der Versicherung beanspruchen will. Indem der sich in der 6. Rahmenfrist befindende Beschwerdeführer (vgl. Urk. 8/5) seine Suchbemühungen systematisch auf Engagements im eigenen Beruf beschränkt, genügt er der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht.

Bezogen auf berufsfremde Tätigkeiten, die angesichts des beschränkten Angebots in der eigenen Berufsgattung im Hinblick auf die Chancen, Arbeitslosigkeit und Leistungsbezug zu beenden, entscheidend sind, fehlt dem Beschwerdeführer eindeutig die Vermittlungsfähigkeit in subjektiver Hinsicht.

Der angefochtene Entscheid ist somit nicht zu beanstanden, womit die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Lukas Maetzke
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia, Zahlstelle 730, Tellstrasse 31, Postfach 7683, 8023 Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).