AL.2004.00376
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär Tischhauser
Urteil vom 21. März 2005
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1957 geborene S.___ war vom 1. Oktober 2000 bis 30. Juni 2003 für die im Land A.___ ansässige Firma B.___ als Projektleiter und Geschäftsführer tätig (Urk. 7/2 und 7/10). Am 28. Januar 2004 meldete er sich in der Schweiz zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 30. Januar 2004; Urk. 7/8) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung per 28. Januar 2004 (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 28. Januar 2004; Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 16. März 2004 (Urk. 7/49) verneinte die Arbeitslosenkasse GBI den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 29. März 2004 (Urk. 7/46 und "Nachbesserung" vom 25. Mai 2004; Urk. 7/34) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 21. Juni 2004 (Urk. 7/31 = Urk. 2) ab.
2. Dagegen erhob S.___ mit Eingabe vom 17. August 2004 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides der Arbeitslosenkasse GBI vom 21. Juni 2004 und die Zuerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. Januar 2004 gestützt auf Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) wegen Scheidung seiner Ehe per 4. September 2003. In der Beschwerdeantwort vom 10. September 2004 (Urk. 6) schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hielt in der Replik vom 23. Oktober 2004 (Urk. 12) an seinen Anträgen fest. Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Duplik vom 11. November 2004 (Urk. 16) ihrerseits am Antrag festgehalten hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 12. November 2004 (Urk. 18) als geschlossen erklärt. Am 1. Januar 2005 wurde die Arbeitslosenkasse SMUV infolge Fusion in Unia Arbeitslosenkasse umbenannt.
Auf die Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Akten ist - soweit für die Urteilsfindung erforderlich - nachfolgend einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG in der ab 1. Juli 2003 gültigen Fassung hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
1.2 Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind unter anderem Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
Schweizer, die nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr in einem Staat, der sowohl ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft als auch der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) liegt, in die Schweiz zurückkehren, sind während eines Jahres von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie sich über eine entsprechende Beschäftigung als Arbeitnehmer im Ausland ausweisen können (Art. 14 Abs. 3 AVIG; BGE 126 V 384 ff., 125 V 123 ff.).
2.
2.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 28. Januar 2002 bis zum 27. Januar 2004 die erforderliche Minimalbeitragszeit von zwölf Monaten gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt hat. Im Weiteren kommt eine Anrechnung von gleichgestellten Zeiten im Sinne von Art. 13 Abs. 2 AVIG vorliegend nicht in Betracht.
Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Oktober 2000 bis 30. Juni 2003 vollzeitig für die im Land A.___ ansässige Firma B.___ (Urk. 7/2 Ziff. 15-17). Die Frage, ob er oder seine Ehefrau am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion tätig waren, beantwortete der Beschwerdeführer mit ja (Urk. 7/2 Ziff. 29). In der Einsprache vom 29. März 2004 (Urk. 7/46) führte der Beschwerdeführer aus, er habe im Land A.___ zuerst zwei Jahre als Projektleiter und dann ein Jahr als Geschäftsführer gearbeitet. Zuerst sei er Minderheits- und dann Mehrheitsbesitzer der Firma gewesen. Während dieser Zeit (Oktober 2000 bis Dezember 2003) habe er jedoch ununterbrochen Wohnsitz in der Schweiz gehabt. In der Ergänzung der Einsprache vom 25. Mai 2004 erklärte der Beschwerdeführer, er habe im Land A.___ als Arbeitnehmer und als Arbeitgeber oder "gemischt" gearbeitet. Die Firma im Land A.___ sei jedoch per 30. Juni 2003 geschlossen, und die Aktivitäten seien eingestellt worden (Urk. 7/34 S. 2).
2.2 Aus diesen Angaben kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer im Land A.___ eine arbeitgeberähnliche Funktion innehatte, zumal er Mehrheitsbesitzer und Geschäftsführer der Firma war und dies nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen per 30. Juni 2003 auch nachher noch geblieben ist (Urk. 7/13). Das Unternehmen hat danach weiter existiert, und der Versicherte hat hiezu selber ausgeführt, momentan laufe das Geschäft zwar einfach schlecht. Falls jedoch die Wirtschaft im Land A.___ wieder anziehe, wäre es für ihn auch eine Option, dort wieder einzusteigen.
Damit ist der Versicherte vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 14 Abs. 3 AVIG ausgeschlossen, da seine Stellung im Land A.___ nicht derjenigen eines "Arbeitnehmers" im Sinne dieser Bestimmung entsprochen hat, sondern arbeitgeberähnlich war, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Land A.___ ausgeschlossen hätte. Hiezu ist auf die höchstrichterliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach in solchen Fällen die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welche sich auf Kurzarbeitsentschädigung bezieht, analog anzuwenden ist. Diese Bestimmung dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können. In diesem Sinne verfügen aber auch arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Mit dem Mittel der Kündigung kann auf einem Umweg das erreicht werden, was Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen allenfalls nur vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können. Diese Rechtsprechung ist auch bei gleichartigen Verhältnissen im Ausland anzuwenden, steht es doch den Versicherten dort ebenfalls frei, den Zeitpunkt ihrer Arbeitslosigkeit und der Beendigung derselben mitzubestimmen und sich auch selber Bestätigungen und Bescheinigungen auszustellen.
3.
3.1 Eine Anspruchsberechtigung kann sich daher, vorbehältlich der Erfüllung der übrigen Voraussetzungen, nur ergeben, wenn der Beschwerdeführer aus einem anderen Grund von der Erfüllung der Beitragszeit befreit war. Zur Diskussion steht dabei lediglich der Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG, der unter anderem für Personen gilt, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, wobei das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegen darf.
Die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2 AVIG ist in erster Linie für jene Fälle bestimmt, in denen plötzlich die Person, welche die Ernährerfunktion in der Familie innehatte, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 79 Rz 199). Es handelt sich bei dieser privilegierten Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (Nussbaumer, a.a.O., S. 79 Rz 200). Nach der Rechtsprechung ist der Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 2 AVIG nur erfüllt, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 121 V 344 Erw. 5c/bb; 119 V 55 Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (BGE 125 V 124 Erw. 2a mit Hinweisen, 121 V 344 Erw. 5c/cc; ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d).
3.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Kausalzusammenhang zwischen der Scheidung des Beschwerdeführers und dem Umstand, dass dieser gezwungen sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern (Urk. 2 S. 2 und Urk. 6).
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er und seine ganze Familie seien bis zur Scheidung von seiner Frau erhalten worden. Nach der Scheidung sei er ohne weitere Unterstützung durch seine Frau in einer existenzbedrohlichen Situation dagestanden. Dieses Ereignis sei der Auslöser, weshalb er gezwungen sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen (Urk. 1 S. 2 und Urk. 12 S. 2).
3.3 In der Einsprache vom 29. März 2004 (Urk. 7/46) führte der Beschwerdeführer aus, bereits seit zweieinhalb Jahren eine Vollzeitstelle in der Schweiz zu suchen. Daraus kann geschlossen werden, dass er nicht erst seit seiner Scheidung im September 2003, sondern schon vorher eine unselbständige Erwerbstätigkeit gesucht hat. Zudem gab der Beschwerdeführer bereits in der Steuererklärung für das Jahr 2002 (Urk. 7/15) an, von seiner Frau getrennt zu leben. Einkünfte beziehungsweise Unterhaltszahlungen seiner Ehefrau für das Jahr 2002 deklarierte er nicht. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2002 getrennt von seiner Ehefrau gelebt und von ihr keine finanzielle Unterstützung erhalten hat. Aufgrund dieser Umstände steht fest, dass die Scheidung im September 2003 nicht kausal für die Notwendigkeit der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit war.
3.4 Der Beschwerdeführer ist seit 12. Juni 1992 als Geschäftsführer der Einzelfirma C.___ mit Sitz in Zürich im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/29 = Urk. 17).
Soweit der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 29. März 2004 schliesslich ausführte, selbst als Selbständigerwerbender könnte er gezwungen sein, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, und in Art. 14 Abs. 2 AVIG werde eine solche Situation nicht ausgeschlossen (Urk. 7/46 S. 2), ist entgegenzuhalten, dass gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes eine Person, die bereits einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachging und von einer selbständigen zu einer unselbständigen Tätigkeit wechseln will, nicht in den Genuss der Beitragsbefreiung gelangen kann (BGE 125 V 127 Erw. 2d). Die Arbeitnehmereigenschaft, welche Grundvoraussetzung dafür ist, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst, kann nicht dadurch hergestellt werden, dass im Nachhinein eine Person für diejenige Zeit, während welcher eine selbständige Tätigkeit ausgeübt wurde, als von der Erfüllung der Beitragszeit befreit erklärt wird (BGE 125 V 126 Erw. 2c).
4. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer weder die Beitragszeit erfüllt, noch kann er von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden. Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Januar 2004 zu Recht verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
S.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).