AL.2004.00367
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 11. Mai 2005
in Sachen
D.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die A.___GmbH
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Bahnhofstrasse 196, 8622 Wetzikon ZH
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. D.___ war ab 1. Januar 2002 bei der B.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 8/21). Gleichzeitig war er bei dieser Gesellschaft so wie bei der A.___GmbH Inhaber je einer Stammeinlage und im Handelsregister als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 8/28 und Urk. 8/22). Am 28. November 2003 kündigte die B.___ GmbH das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende März 2004 (Urk. 8/30), worauf D.___ am 20. März 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2004 erhob (Urk. 8/7). Mit öffentlicher Beurkundung vom 10. Mai 2004 übertrug er seine Stammeinlagen an den beiden Gesellschaften an F.___ (Urk. 8/25 und Urk. 8/31). Daraufhin wurden seine Einträge als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister gelöscht (Urk. 7/32 und Urk. 24). Die Arbeitslosenkasse der GBI, Zahlstelle Wetzikon, eröffnete eine Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosentschädigung ab 1. April 2004 und setzte mit Verfügung vom 12. Juli 2004 den versicherten Verdienst auf Fr. 4'277.-- fest (Urk. 3/2). Die vom Beschwerdeführer am 13. Juli 2004 erhobene Einsprache (Urk. 3/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2004 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess D.___ am 17. August 2004 Beschwerde erheben mit dem Begehren um Neufestsetzung des versicherten Verdienstes unter Hinzurechnung einer Zahlung der E.___ AG von Fr. 18'128.00 auf sein Bankkonto. Eventualiter liess er die Befreiung dieses Betrags von der Beitragspflicht beantragen (Urk. 1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2004 ersuchte die Beschwerdegegnerin sinngemäss um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel am 3. September 2004 geschlossen wurde (Urk. 13). Mit Verfügung vom 24. Februar 2005 holte das Gericht bei der E.___ AG Auskünfte über die strittige Überweisung von Fr. 18'128.45 (Urk. 17). Die diesbezügliche Eingabe der E.___ AG vom 4. März 2005 (Urk. 20 und 21/1-2) wurde mit Verfügung vom 8. März 2005 den Parteien zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 22). Innert Frist ist keine Stellungnahme eingegangen (vgl. Urk. 23/1-2).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2).
Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes, wobei die Frage im Vordergrund steht, welche Entschädigungen unter den Begriff des massgebenden Lohnes fallen.
2.2 Die Beschwerdegegnerin ermittelte einen versicherten Verdienst von Fr. 4'277.-- anhand der im Zeitraum vom 1. April 2003 bis 31. März 2004 beim Beschwerdeführer eingegangenen neun Zahlungen seiner Arbeitgeberin à je Fr. 5'000.--. Anhand des Lohnausweises 2003 ging sie davon aus, dass der Gesamtbetrag von Fr. 45'000.-- einem Bruttolohn von Fr. 51'318.-- entspreche, was geteilt durch die zwölf Monate der Beitragszeit aufgerundet Fr. 4'277.-- ergebe (Urk. 3/2 S. 2 und Urk. 8/12).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes die am 17. Februar 2004 auf sein Konto seitens der E.___ AG - einer ehemaligen Kundin der B.___ GmbH - erfolgte Überweisung von Fr. 18'128.45 hinzuzurechnen sei. Das Bankkonto der B.___ GmbH sei damals kurzfristig überzogen gewesen. Um zu vermeiden, dass die Bank das zur Tilgung von Lohnforderungen des Beschwerdeführers und ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen bestimmte Geld teilweise zurückbehalte, habe die B.___ GmbH den Kunden angewiesen, die Zahlung direkt auf das Konto des Beschwerdeführers zu leisten (Urk. 1 S. 2).
Hinsichtlich dieser Zahlung stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, es sei für sie nicht nachvollziehbar, dass es sich dabei um eine reguläre Lohnzahlung handle (Urk. 7 S. 2).
3.
3.1 Die strittige Zahlung von Fr. 18'128.45 am 17. Februar 2004 auf das Mitglieder-Sparkonto des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 8/9) entspricht zwar der vom Beschwerdeführer angegebenen Lohnforderung für die Monate Januar bis März 2004 (je Fr. 7'000.--) nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (Fr. 2'871.55; Urk. 8/10), wurde jedoch nicht von dessen ehemaligen Arbeitgeberin, der B.___ GmbH geleistet (Urk. 8/9).
Gemäss Auskunft der E.___ AG vom 4. März 2005 ist der Beschwerdeführer bei ihr punktuell und als Verstärkung ihres Team von festangestellten Mitarbeitern als Freelancer tätig. Basis dieser Zusammenarbeit bilde eine Vereinbarung vom 11. Dezember 2002 mit der B.___ GmbH (Urk. 21/2). Die Vergütung über Fr. 18'128.45 vom 17. Februar 2004 an die Firma B.___ GmbH sei die Entschädigung für einen solchen Einsatz im Januar 2004 (Urk. 20 und Urk. 21/1). Gründe gegen die Glaubhaftigkeit dieser Auskunft sind keine ersichtlich. Auch wurden seitens der Parteien keine geltend gemacht. Daraus ergibt sich, dass die fragliche Überweisung von Fr. 18'128.45 aus dem Vertragsverhältnis zwischen der E.___ AG und der B.___ GmbH herrührt. Hingegen liefert die Auskunft keine Anhaltspunkte für die Annahme einer Anweisung der B.___ GmbH, den geschuldeten Betrag auf deren Rechnung an den Beschwerdeführer zwecks Tilgung seiner Lohnforderung gegenüber der Anweisenden zu leisten. Somit kann daraus nichts zugunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden.
Auch taugt die Lohnzahlungs-Bestätigung der B.___ GmbH vom 12. März 2004 (Urk. 8/10) nicht zum Beweis der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anweisung, gab er doch selber im Schreiben vom 5. Mai 2004 an die Beschwerdegegnerin an, zwischen Januar und April 2004 in fünf verschiedenen Tranchen insgesamt Fr. 21'000.-- von der Arbeitgeberin, teils auf sein Privatkonto (vgl. Urk. 8/12), teils auf sein Kontokorrent (vgl. Urk. 8/13), erhalten zu haben (Urk. 8/14). Eine Überweisung der E.___ AG auf sein Mitglieder-Sparkonto zur Tilgung seiner Lohnforderung gegenüber der B.___ GmbH wird in diesem Schreiben nicht erwähnt.
3.2 Zusammenfassend kann die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Anweisung aufgrund der von den Parteien eingereichten Akten und der vom Gericht eingeholten Auskünfte nicht als mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3) erstellt betrachtet werden. Die Zahlung der E.___ AG in Höhe von Fr. 18'128.45 auf ein Bankkonto des Beschwerdeführers darf somit bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden.
Da kein Verwaltungsentscheid über die Frage der Befreiung von der Beitragspflicht besteht, kann darüber im vorliegenden Urteil kein Entscheid ergehen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_GmbH
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).