AL.2004.00308
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 22. Februar 2005
in Sachen
I.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. I.___, geboren 1962, ist seit 1. Januar 1998 beim Kanton Zürich als Dolmetscher/Übersetzer tätig (Urk. 11/17/1). Am 18. Dezember 2003 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an (Urk. 11/10). Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalles verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. April 2004 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Dezember 2003 (Urk. 11/9 = Urk. 11/3). Die vom Versicherten am 14. Mai 2004 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 11/2), wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 27. Mai 2004 ab (Urk. 11/1).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 30. Juni 2004 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
In der Beschwerdeantwort vom 20. Juli 2004 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Der Versicherte liess sich innert der ihm mit Verfügung vom 21. Juli 2004 (Urk. 13) angesetzten Frist zur Replik nicht vernehmen, so dass Verzicht auf Replik anzunehmen ist. Mit Verfügung vom 22. September 2004 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 15).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.
1.2 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.3 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).
1.4 Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, S. 45 Rz 105 und S. 49 Rz 116 und 117). In dem in ARV 2002 Nr. 12 S. 106 und im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen H. vom 9. Oktober 2001, C 9/01, Erw. 1 b/bb, erwähnten, nicht publizierten Urteil des EVG in Sachen W. vom 17. Januar 1978, C 50/77, war eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen und Arbeitsstunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen.
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 12. Dezember 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 27. Mai 2004 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe, da er im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf beschäftigt sei, bei welchem die Schwankungen der abgerufenen Einsätze pro Jahr deutlich über 20 % ausmachten (Urk. 2 S. 3).
2.3 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass seine Tätigkeit beim Kanton Zürich keine Arbeit auf Abruf sei (Urk. 1 S. 3), und dass sich seit Dezember 2003 sein Auftragsvolumen dauerhaft vermindert habe (Urk. 1 S. 4).
3.
3.1 Wie aus den Akten hervorgeht und auch unbestritten ist, leistet der Beschwerdeführer seit 1998 im Rahmen öffentlichrechtlicher Auftragsverhältnisse Einsätze als Übersetzer und Dolmetscher für den Kanton Zürich (Urk. 11/17/1), welche sich ab deren In-Kraft-Treten am 1. Januar 2004 nach der Dolmetscherverordnung vom 26. und 27. November 2003 (vgl. Urk. 11/14) richten. Laut § 16 der Dolmetscherverordnung entsteht mit der gegenseitigen Zustimmung zu einem Dolmetscher- oder Übersetzungseinsatz in diesem Umfang ein öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis zwischen der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde einerseits und der dolmetschenden oder übersetzenden Person anderseits, wobei die Bestimmungen des Obligationenrechts über den einfachen Auftrag sinngemäss Anwendung finden.
3.2 Gemäss § 18 Abs. 1 der Dolmetscherversordnung richtet sich die Entschädigung grundsätzlich nach dem Zeitaufwand und dem Zeitpunkt des Einsatzes. Laut § 20 dieser Verordnung gelten dolmetschende oder übersetzende Personen für ihre Tätigkeit im Auftrag von Gerichts- und Verwaltungsbehörden sozialversicherungsrechtlich als Unselbstständigerwerbende, sofern sie nicht nachweisen, dass sie von der zuständigen Ausgleichskasse dafür als Selbstständigerwerbende anerkannt worden sind.
3.3 Gestützt auf die obenstehenden Bestimmungen der Dolmetscherverordnung steht demnach fest, dass der Beschwerdeführer je nach Arbeitsanfall zur Leistung aufgefordert und nach dem Zeitaufwand entschädigt wird. Ob die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers dabei mit jedem Einsatz wieder neu begründet wird, oder ob dessen Arbeitseinsätze im Rahmen einer einheitlichen vertraglichen Bindung erfolgen, kann vorliegend offen bleiben. Entscheidend ist jedenfalls, dass die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades erfolgt und sich nach dem anfallenden Auftragsvolumen richtet, so dass die oben (unter Erw. 1.3) erwähnte Rechtsprechung zu den Arbeitsverhältnissen auf Abruf Anwendung findet (vgl. ARV 2002 Nr. 12 S. 107 mit Hinweis auf Leuzinger-Näf Susanne, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit 1998, S. 127).
4.
4.1 Zu prüfen bleibt daher, ob der vom Beschwerdeführer geleistete Arbeitseinsatz auf Abruf gemäss obenerwähnter Rechtsprechung während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war (vgl. vorne Erw. 1.4).
4.2 Gemäss den Lohnunterlagen der Finanzdirektion des Kantons Zürich und der Zürcher A.___ erzielte der Beschwerdeführer im Zeitraum vom Dezember 2002 bis und mit November 2003 für Dolmetscher- und Übersetzungsaufträge folgenden Verdienst (Urk. 11/17/2-20):
Insgesamt erzielte der Beschwerdeführer in der Zeit vom Dezember 2002 bis und mit November 2003 daher einen Verdienst (netto) von insgesamt Fr. 156'051.10, woraus ein monatlicher durchschnittlicher Verdienst von Fr. 13'004.26 (Fr. 156'051.10 ¸ 12 Monate) resultiert.
4.3 Verglichen mit dem im Zeitraum vom Dezember 2002 bis November 2003 erzielten durchschnittlichen Monatsverdienst von Fr. 13'004.26 ergeben sich in diesem Zeitraum folgende Lohnschwankungen:
Daraus ist ersichtlich, dass der vom Beschwerdeführer im Zeitraum vom Dezember 2002 bis November 2003 erzielte Verdienst aus der Tätigkeit als Übersetzer und Dolmetscher für den Kanton Zürich teilweise bis zu 55 % nach oben und bis 41 % nach unten vom Monatsmittel von Fr. 13'004.26 abwich. Unter diesen Umständen sind die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben.
4.4 Daran vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Insbesondere vermag der Beschwerdeführer nichts aus dem von ihm mit der Beschwerde eingereichten Entscheid des Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamtes des Kantons Schaffhausen in Sachen T. vom 9. März 2000 abzuleiten (Urk. 3).
Denn dieser Entscheid betrifft einerseits nicht den Beschwerdeführer. Andererseits ist Thema dieses Entscheides die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit und nicht die vorliegend zu prüfende Voraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles.
5. Nach Gesagtem ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles daher nicht erfüllt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 16. April 2004 (Urk. 11/9) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 27. Mai 2004 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Dezember 2003 verneinte. Die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
I.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).