AL.2004.00300

AL.2004.00300

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 17. November 2004

in Sachen

E.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die Winterthur-ARAG Rechtsschutz

Rechtsdienst Zürich lic.iur. B.___

Gartenhofstrasse 17, Postfach 9829, 8070 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. E.___, geboren 1975, bezog vom 15. Mai 2002 bis 31. Oktober 2002 Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 8/14/4, Urk. 8/18/1, Urk. 8/22 S. 1). Vom 1. November 2002 bis 30. April 2003 war er als Geschäftsführer der A.___ AG, ___, tätig (Urk. 8/15/2, Urk. 8/15/3 = Urk. 8/18/2) und vom 21. Oktober 2002 bis 3. Februar 2004 als deren einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 8/5). Am 30. April 2003 meldete er sich erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/14/1) und stellte am 7. Mai 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1).

Mit Verfügung vom 3. Februar 2004 (Urk. 8/6) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte die Anspruchsvoraussetzungen für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2003 nicht erfüllt habe und die zu Unrecht ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 23'540.50 entsprechend zurückzufordern sei.

Die gegen die Verfügung vom 3. Februar 2004 erhobene Einsprache des Versicherten vom 26. Februar 2004 (Urk. 8/4) wies die Arbeitslosenkasse, nachdem sie hierzu eine Stellungnahme beim Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) vom 14. Mai 2004 eingeholt hatte (Urk. 8/3), mit Einspracheentscheid vom 21. Mai 2004 (Urk. 8/2 = Urk. 2) ab.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Mai 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch die Winterthur-ARAG Rechtsschutz, Rechtsdienst Zürich, mit Eingabe vom 30. Juni 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Nachdem die Parteien mit Replik vom 19. September 2004 (Urk. 13) beziehungsweise Duplik vom 12. Oktober 2004 (Urk. 16) je an ihren Anträgen festgehalten hatten, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 19. Oktober 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) gleichkommt (BGE 123 V 234).

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 236 f. Erw. 7). Seit BGE 123 V 234 entspricht die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ständiger Praxis.

2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und - verneinendenfalls - ob die Rückforderung von Fr. 23'540.50 rechtens ist.

2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die genannte Zeit mit der Begründung, dass dieser als einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung der A.___ AG im Handelsregister eingetragen sei, weshalb er die zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung von Fr. 23'540.50 der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten habe. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Einwände, dass die Firma nicht ihm gehöre, er die Absicht gehabt habe, seinen Namen im Handelsregister löschen zu lassen und er lediglich im Zusammenhang mit der Firmengründung als Verwaltungsratsmitglied eingesetzt worden sei, vermöchten nichts daran zu ändern, dass er für die Zeit, in welcher er Arbeitslosenentschädigung bezogen habe, seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht verloren habe. Ob er von der mit der Einzelzeichnungsberechtigung verbundenen Möglichkeit, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen, tatsächlich Gebrauch gemacht habe, sei im Hinblick auf den absoluten Ausschlussgrund der Anspruchsberechtigung von Verwaltungsräten unerheblich (Urk. 2 S. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug sei Ende April 2003 noch nicht abgelaufen gewesen. Seine Arbeitslosigkeit sei nicht beendet gewesen, weil es sich bei der Tätigkeit als Geschäftsführer um eine gemäss Art. 16 AVIG unzumutbare Tätigkeit gehandelt habe, welche insbesondere nicht angemessen auf seine Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit Rücksicht genommen habe, die Wiederbeschäftigung in seinem Beruf wesentlich erschwert und einen Lohn eingebracht habe, der weniger als 70 % des versicherten Verdienstes betragen habe. Gemäss Art. 24 AVIG gelte als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erziele. Der Beschwerdeführer sei bei seiner Abmeldung vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum ___ (RAV) nicht auf die allenfalls nachteiligen Folgen seiner Abmeldung hingewiesen worden. Hierzu wäre das RAV aber verpflichtet gewesen, da aus dem Arbeitsvertrag unschwer zu erkennen gewesen sei, dass der Lohn und die Tätigkeit gemäss Art. 16 AVIG unzumutbar gewesen seien und der Beschwerdeführer Anspruch auf Kompensationszahlungen gehabt hätte (Urk. 13 S. 2).

3.

3.1 Gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 10. Februar 2004 war der Beschwerdeführer vom 21. Oktober 2002 bis 3. Februar 2004 einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung der A.___ AG (Urk. 8/5).

3.2 Unter den Leistungsausschluss fallen nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 Erw. 7a; 122 V 272 Erw. 3; 120 V 523 Erw. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 Erw. 2). In seiner Eigenschaft als Mitglied des Verwaltungsrates war der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Seine formelle Organstellung lässt sich nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung vereinbaren. Im Sinne der oben stehenden Erwägungen ist der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift zum Vorneherein vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Daran vermögen auch die von ihm geltend gemachten Umstände - dass seine Arbeitslosigkeit mit dem Antritt der Stelle als Geschäftsführer bei der A.___ AG nicht beendet gewesen sei, dass es sich bei der Tätigkeit als Geschäftsführer bei der A.___ AG um eine gemäss Art. 16 AVIG unzumutbare Tätigkeit gehandelt habe und dass er vom RAV nicht auf die Unzumutbarkeit dieses Arbeitsverhältnisses nicht aufmerksam gemacht worden sei - nichts zu ändern (vgl. Urk. 13 S. 2).

Die erwähnte Rechtsprechung geht davon aus, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personenkreise aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Firma ausüben können, somit ihren Arbeitsausfall selber bestimmen könnten. Aufgrund des Umstandes, dass die Überprüfung dieser Arbeitsausfälle praktisch unkontrollierbar ist, dient Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dazu, ein allfälliges solches missbräuchliches Verhalten zu verhindern und schliesst daher diesen Personenkreis von vornherein von der Anspruchsberechtigung aus. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 30. April 2003 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift eingetragen war (vgl. Urk. 8/5), kann er für die fragliche Zeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen.

3.3 Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3):

Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.

Vorliegend sind beide Rückkommensvoraussetzungen erfüllt: Die ursprüngliche Leistungszusprache war offensichtlich unrichtig, und deren Berichtigung ist von erheblicher Bedeutung. Somit ist auch die Rückforderung zu Recht erfolgt.

3.4 Nach dem Gesagten ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung für Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2003 und damit die Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Arbeitslosenentschädigung von Fr. 23'540.50 nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Winterthur-ARAG Rechtsschutz
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).