AL.2004.00284

AL.2004.00284

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 16. Dezember 2004

in Sachen

R.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 R.___ war seit der Gründung der A.___ am 24. April 1998 als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 9/98/1). In der Generalversammlung vom 1. November 2002 wurde B.___ als Ersatz für R.___ als einziges Verwaltungsratsmitglied der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen A.___ mit Sitz in Hettlingen gewählt (Urk. 9/98/10). Die Mutation im Verwaltungsrat wurde am 9. Dezember 2002 (Tagebucheintrag) ins Handelsregister eingetragen (Urk. 9/98/1. Am 12. Januar 2003 übernahm B.___ von R.___ sämtliche Aktien der A.___ im Nominalwert von Fr. 50'000.-- zu einem Kaufpreis von Fr. 50'000.-- (Urk. 9/98/4). Am 1. Oktober 2003 beschloss die Generalversammlung der A.___, die Gesellschaft zu liquidieren. Als Liquidatorin wählte sie B.___ (Urk. 9/39). Der Eintrag ins Handelsregister erfolgte am 10. Oktober 2003 (Tagebucheintrag, Urk. 9/23). In der Generalversammlung vom 31. Oktober 2003 wurde B.___ als Liquidatorin, nicht aber als Verwaltungsrätin, abgewählt und an ihre Stelle C.___ gewählt (Urk. 3/2). Ebenfalls am 31. Oktober 2003 übernahm C.___ von B.___ das gesamte Aktienpaket zum Preis von Fr. 0.-- (Urk. 3/2). Der Eintrag von C.___ als Liquidator ins Handelsregister erfolgte am 10. Mai 2004. Gleichzeitig wurde die Zeichnungsberechtigung der Verwaltungsrätin B.___ gestrichen (Tagebucheintrag, 9/23).

1.2 Mit Brief vom 13. Februar 2003 kündigte die A.___ das Arbeitsverhältnis mit R.___ per 30. April 2003 (Urk. 9/85 in Verbindung mit Urk. 9/84). Hierauf meldete sich R.___ am 22. April 2003 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/75) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2003 (Urk. 9/74). Mit Verfügung vom 17. September 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/4). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 2. Oktober 2003 (Urk. 9/2) wies es mit Entscheid vom 24. Mai 2004 ab (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid erhob R.___ mit Eingabe vom 23. Juni 2004 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zwischen dem 31. Oktober 2003 bis 31. Mai 2004 festzustellen; überdies sei ihm die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 13. /21. Oktober 2004 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8 und Urk. 10). Am 29. Oktober 2004 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 12).

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die gleichen Personen haben gemäss Art. 42 Abs. 3 AVIG weder Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung noch - gemäss Rechtsprechung (BGE 123 V 234) - auf Arbeitslosenentschädigung. Dieser Ausschluss ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 236 Erw. 7a, 122 V 272 Erw. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 146 Rz 379 in fine und Fn 758 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung will nicht nur den als solchen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern bereits der Gefahr eines Missbrauchs begegnen, welcher der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe entgegen den Schlussfolgerungen des Beschwerdegegners nicht bis zum 10. Mai 2004, sondern (wenn überhaupt) nur bis zum 31. Oktober 2003 massgebenden Einfluss auf die Gesellschaftsentscheidungen gehabt. Ab dem 31. Oktober 2003 habe er die Gesellschaftsentscheide nicht mehr, weder direkt noch indirekt, beeinflussen können, da B.___ nachgewiesenermassen seither nicht mehr Liquidatorin mit Einzelunterschrift der A.___, sondern nur noch Verwaltungsrätin ohne Zeichnungsberechtigung und nicht mehr Aktionärin der Gesellschaft gewesen sei. Als Verwaltungsrätin müsse sie zwar Aktionärin sein, was sie aber nur treuhänderisch für den neuen Alleinaktionär C.___ sei (Urk. 1).

2.2 Dagegen wendet der Beschwerdegegner im Wesentlichen ein, es müsse aufgrund zahlreicher Indizien davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer seinen massgeblichen Einfluss auf die A.___, bei der er bis zur Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung angestellt war, bis heute nicht aufgegeben habe und auch nicht gewillt sei, dies zu tun. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer während der ganzen Dauer des Verfahrens in der Lage gewesen sei, jeweils gerade diejenigen Belege einzureichen, welche er zum Beweis für die Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung benötigt habe, führten zur Annahme, dass er den massgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft bis heute noch nicht aufgegeben habe, C.___ demnach nur als Strohmann fungiere und die Liquidation der Gesellschaft eigentlich gar nicht beabsichtigt werde (Urk. 8).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer hatte bis zu seiner Demission als einziges Verwaltungsratsmitglied am 1. November 2002 massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der A.___. Durch seine Demission gab er zwar sowohl seine Organstellung wie auch seine Entscheidungsgewalt auf, diese wurden jedoch neu von seiner Lebensgefährtin übernommen (Urk. 9/39). Die Alleinaktionärin und einzige Verwaltungsrätin beschloss am 1. Oktober 2003, die Liquidation der Gesellschaft und amtete als Verwaltungsrätin und Liquidatorin (Urk. 3/3). Knapp einen Monat später, am 31. Oktober 2003, veräusserte sie das gesamte Aktienpaket und demissionierte zugleich als Liquidatorin. Als Verwaltungsrätin ist sie immer noch im Amt (Urk. 9/23).

3.2 Zu prüfen ist vorab, ob der Beschwerdeführer zu dem vom Bezug ausgeschlossenen Personenkreis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gehört.

3.2.1 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, 130 V 50 Erw. 3.2.1, 129 II 356 Erw. 3.3, 129 V 165 Erw. 3.5, 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen).

3.2.2 Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der den vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossenen Personenkreis genau umschreibt, bezieht sich auf mitarbeitende Ehegatten. Es ist nicht einzusehen, weshalb nur mitarbeitende Ehegatten unter diese Bestimmung fallen sollen, nicht aber auch mitarbeitende Lebenspartner, können diese die Entscheidungen der Gesellschaft zugunsten des Lebenspartners doch in gleicher Weise beeinflussen, wie dies für Ehegatten gilt. Soll die Bestimmung nicht nur den als solchen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern bereits der Gefahr eines Missbrauchs begegnen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02), sind auch mitarbeitende Lebenspartner von Leistungen im Sinne dieser Bestimmung auszuschliessen.

3.2.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass auch mitarbeitende Lebenspartner unter die von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfassten Personen zu zählen sind und der Beschwerdeführer als solcher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, solange seine Lebenspartnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung in der A.___ hat.

3.3 Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob B.___ nach ihrer Demission als Liquidatorin der A.___ am 31. Oktober 2003 weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt.

3.3.1 Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können (ARV 2002 S. 185). Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).

3.3.2 Zwar hat die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, da sie gemäss Handelsregistereintrag nicht mehr unterschriftsberechtigt ist, für die Gesellschaft nach aussen kein Vertretungsrecht mehr. Als einzige Verwaltungsrätin der A.___ ist sie im internen Verhältnis jedoch befugt, die Gesellschaft weiterzuführen, soweit dies dem Liquidationszweck nicht zuwiderläuft. Sie hat auch jederzeit die Möglichkeit, sich wieder als zeichnungsberechtigt im Handelsregister eintragen zu lassen, denn dazu braucht es weder die Zustimmung der Generalversammlung (vgl. Art. 17 lit. d der Statuten, Urk. 9/98/11) noch des Liquidators. Somit hat sie auch bei momentaner Inaktivität der Gesellschaft weiterhin die Dispositionsfreiheit und damit die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck beispielsweise durch Neuakquisition von Aufträgen zu verwirklichen und dannzumal ihren Lebenspartner erneut anzustellen.

4. Nach dem Dargelegten ist somit festzuhalten, dass B.___ auch nachdem sie als Liquidatorin der Gesellschaft zurückgetreten ist, hinsichtlich der Willensbildung der Aktiengesellschaft weiterhin eine entscheidende Stellung zukommt. Als Verwaltungrätin hat sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten, weshalb der Beschwerdeführer als ehemals mitarbeitender Lebenspartner keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1 Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).

5.2 Aus der Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. Juni 2004 (Urk. 1) geht hervor, dass dieser offensichtlich fähig ist, seine Rechte selber zu wahren, formulierte er doch eine rechtsgenügliche Beschwerdeschrift und brachte er die für ihn wesentlichen Punkte vor.

Demnach ist eine anwaltliche Verbeiständung für den vorliegenden Prozess nicht notwendig, zumal das Verfahren vom Grundsatz der Untersuchungsmaxime beherrscht ist, wonach der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen abklärt und jenen Rechtssatz anwendet, den er als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung gibt, von der er überzeugt ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers ist damit abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen,

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  R.\_\_\_
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

sowie an:

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).