AL.2004.00275

AL.2004.00275

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Gerichtssekretär Schetty

Urteil vom 30. Juni 2005

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Todesco

Bahnhofstrasse 4, Postfach 40, 8180 Bülach

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. H.___ war seit dem 16. Januar 2002 einzelzeichnungs- berechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter bei der A.___ GmbH, bei welcher er auch angestellt war. Mit Schreiben vom 10. November 2002 reichte er bei seinem Geschäftspartner per 30. April 2003 die Kündigung ein (Urk. 10/7, Urk. 10/62). Am 30. April 2003 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 (Urk. 10/12). In der Folge gab er seine Stellung als Geschäftsführer bei der A.___ GmbH per 23. Juni 2003 auf und war seither nurmehr als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 10/7). Im Zuge der geplanten Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit liess der Versicherte am 18. August 2003 die ihm gehörende Einzelfirma B.___ ins Handelsregister eintragen (Urk. 10/53). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2003 verneinte das AWA einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Vermittlungsfähigkeit ab 1. Mai 2003 (Urk. 10/70). Mit Schreiben vom 10. Februar 2004 informierte der Versicherte das RAV Bülach über eine befristete Arbeitsstelle (1. März 2004 bis 31. Mai 2004) und meldete sich von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 10/76). Am 27. Februar 2004 schied der Versicherte auch als Gesellschafter aus der A.___ GmbH aus (Urk. 10/72). Weiter liess er am 7. April 2004 die ihm gehörende Einzelfirma B.___ aus dem Handelsregister löschen (Urk. 10/74). Mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 2004 hob das AWA die Verfügung vom 1. Dezember 2003 auf und verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Mai 2003 bis 23. März 2004 (Urk. 2). Seit dem 1. Juni 2004 ist der Versicherte als festangestellter Mitarbeiter für die C.___ AG tätig (Urk. 3/10).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Mai 2004 erhob die Vertreterin des Versicherten (Urk. 4) am 16. Juni 2004 Beschwerde und beantragte, es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Mai 2003 bis 29. Februar 2004 zu bejahen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners (Urk. 1 S. 2).

In seiner Beschwerdeantwort vom 17. August 2004 hielt der Beschwerdegegner am angefochtenen Einspracheentscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).

In der Folge hielten die Parteien im zweiten Schriftenwechsel je an den gestellten Anträgen fest (Urk. 14, Urk. 18), so dass der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. Oktober 2004 geschlossen wurde (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Vermittlungsfähig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b, 120 V 379 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).

1.2 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb).

Mit Urteil vom 28. August 2000 in Sachen M. (C 440/99) hielt das EVG weiter fest, dass bis zur Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben) kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Daran ändere sich auch nichts, wenn die versicherte Person Stellen gesucht habe und möglicherweise wirklich bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit wäre eine Rückkehr in die eigene Firma jederzeit möglich.

Weiter verneinte das EVG den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei einem Versicherten, der nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und Liquidator einer aufgelösten Firma tätig war, in welcher er die Aktienmehrheit besass. Bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Diese Rechtsprechung wolle nicht den ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern dem Risiko eines Missbrauchs begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent sei (Urteil vom 26. September 2003 in Sachen B., C 95/03, mit weiteren Hinweisen).

2.

2.1 Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer bis zur öffentlichen Beurkundung der Abtretung seines Gesellschaftsanteils am 27. Februar 2004 bei der A.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, so dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entfalle. Weiter bestehe aufgrund der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit zumindest seit dem Eintrag der Einzelfirma ins Handelsregister (13. August 2003) bis zur Abmeldung von der Arbeitslosenversicherung (29. Februar 2004) Vermittlungsunfähigkeit (Urk. 2, Urk. 9 S. 3).

2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass ihr Mandant per 30. April 2003 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt habe. Einerseits habe der Beschwerdeführer seine Entscheidungsbefugnis aufgegeben, anderseits habe er von da an die Entscheidungen der A.___ GmbH nicht mehr massgeblich beeinflussen können, zumal er als Mitgesellschafter auch nicht selber über eine Wiedereinstellung habe entscheiden können. Weiter sei der Beschwerdeführer auch im Zeitraum der Firmengründung, welcher er sich nur in seiner Freizeit widmete, stets objektiv und subjektiv in der Lage gewesen, eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen (Urk. 1 S. 4 ff.).

2.3

2.3.1 Wie bereits erwähnt, war der Beschwerdeführer bis am 27. Februar 2004 als Gesellschafter an der A.___ GmbH mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- (bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.--) zur Hälfte beteiligt. Bei dieser Konstellation konnte er die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bis zum 27. Februar 2004 zu verneinen ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich der Beschwerdeführer schon am 23. Juni 2003 aus der Geschäftsführung zurückgezogen hat und die Bankvollmacht am 27. Juni 2003 gelöscht worden ist (Urk. 7, Urk. 10/72 S. 2). Dabei ist anzumerken, dass die strenge geltende Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts eben nicht nur den ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern auch dem Risiko eines Missbrauchs begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent ist. Im Folgenden bleibt somit ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den 28. und 29. Februar 2004 zu prüfen.

2.3.2 Der Beschwerdeführer war vom 1. September 2003 bis 29. Februar 2004 der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender im Haupterwerb angeschlossen (Urk. 10/88). Aus dem Gesuch um Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer die Geschäftsaufnahme ernsthaft geprüft und geplant hat (Urk. 10/1). Am 18. August 2003 liess er die ihm gehörende Einzelfirma B.___ ins Handelsregister eintragen (Urk. 10/53) und informierte über deren Tätigkeitsbereich auf der entsprechenden Internetseite (Urk. 10/51). Die Löschung der Einzelfirma erfolgte erst am 7. April 2004 (Urk. 10/74).

Aus den vorliegenden Unterlagen ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu schliessen, dass der Beschwerdeführer bis Ende Februar 2004 als selbständigerwerbend zu qualifizieren ist und damit infolge Vermittlungsunfähigkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den 28. und 29. Februar 2004 hat.

3. Zusammenfassend führt dies zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Corinne Todesco
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürich-Nord
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).