AL.2004.00263
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 24. November 2004
in Sachen
K.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Larese
Larese & Partner
Rämistrasse 4, Postfach 367, 8024 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1955, arbeitet als Dolmetscherin für die G.___ des Kantons H.___. Am 25. Juni 2003 meldete sie sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 19. Juni 2003 (Urk. 7/13). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2003 (Urk. 7/5/1 = Urk. 7/6) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Leistungsanspruch mangels anrechenbarem Verdienstausfall. Die dagegen durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Larese erhobene Einsprache vom 6. November 2003 (Urk. 7/4) wies das AWA mit Entscheid vom 7. Mai 2004 (Urk. 2 = Urk. 7/3) ab.
2.
2.1 Am 10. Juni 2004 liess K.___ durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Larese Beschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gutzuheissen (Urk. 1, unter Beilage von Urk. 3/2).
Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2004 (Urk. 6) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 19. Juli 2004 (Urk. 8) als geschlossen erklärt.
2.2 Mit Verfügung vom 12. Oktober 2004 (Urk. 9) forderte das Gericht K.___ auf darzulegen, ob die einzelnen Übersetzungsaufträge mündlich oder schriftlich vereinbart worden seien, bei Schriftlichkeit die Kopien solcher Vereinbarungen sowie den kantonalen Entscheid über die Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis beizulegen. Das AWA hat auf eine Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen (Urk. 11, unter Beilage von Urk. 12/1-2) verzichtet (Urk. 15).
2.3 Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (BGE 107 V61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes verwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 45 Rz 105 und S. 49 Rz 116 und 117). So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) im nicht publizierten Urteil W. vom 17. Januar 1978 (C 50/77) eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen (vgl. Urteil des EVG in Sachen K. vom 9. Oktober 2001, C 3/01).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 19. Juni 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Dazu lässt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorbringen (Urk. 1), sie habe regelmässige Arbeit geleistet, die Höhe der einzelnen Lohnzahlungen seien aus technischen Gründen schwankend erfolgt. Eine regelmässig geleistete Arbeit sei faktisch keine Arbeit "auf Abruf". Auch sei die Behauptung falsch, es bestehe kein Anspruch auf Arbeitszuweisung. Vorliegend gehe es darum, dass das Arbeitsverhältnis bei der M.___ definitiv beendet worden sei. Die übrigen "Stellen" seien Positionen auf einer Warteliste und hier nicht zu berücksichtigen.
2.3 Dagegen macht der Beschwerdegegner geltend (Urk. 2 und 6), entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehe es nicht allein um die Stelle bei der M.___, sondern um die Beschäftigungsschwankungen im Rahmen des sämtliche 19 Stellen umfassenden Anstellungsverhältnisses mit dem Kanton H.___. Die geleistete Arbeitszeit auf Abruf sei bereits vor dem geltend gemachten Wegfall des Hauptauftraggebers erheblichen Schwankungen unterlegen. Somit könne nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden.
3.
3.1 Aus den Akten geht hervor und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. Januar 1996 als Dolmetscherin für die G.___ des Kantons H.___ arbeitet (Urk. 7/14) und im Dolmetscherverzeichnis als Übersetzerin/Dolmetscherin für die Sprache A.___ figuriert (Urk. 12/1). Die Beschwerdeführerin wird jeweils für die Übersetzungsaufträge von der entsprechenden Amtstelle aufgeboten (vgl. Urk. 12/2) und im Stundenlohn entschädigt (Urk. 7/14). Seit dem 1. Januar 2004 richtet sich die Ausgestaltung der einzelnen Aufträge zudem nach der Dolmetscherverordnung vom 26./27. November 2003 (Ordnungs-Nr. 211.17), woraus klar hervorgeht, dass kein Anspruch auf Erteilung und keine Pflicht zur Übernahme von Aufträgen besteht (§ 7 Abs. 3 lit. b). Die Beschwerdeführerin ist nach dem AHV-rechtlichen Beitragsstatut als Unselbständigerwerbende zu qualifizieren (vgl. Entscheid des EVG in Sachen A. vom 13. Juli 2001, H 5/00), und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegegner (auch für die Zeit vor Inkrafttreten der Dolmetscherverordnung) ist klar von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf auszugehen, was auch die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache vom 6. November 2003 (Urk. 7/4) anerkannt hat und vom EVG in diversen Entscheiden zur Tätigkeit als Dolmetscher bei kantonalen Behörden bestätigt worden ist (vgl. Entscheid des EVG in Sachen H. vom 9. Oktober 2001, C 9/01, und in Sachen K. vom 9. Oktober 2001, C 3/01). Auch das Personalamt des Kantons H.___ selber spricht von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf (Urk. 7/14).
3.2 Zwar trifft zu, dass die Tatsache alleine, dass jemand auf Abruf tätig ist, nicht zur generellen Ablehnung der Anspruchsberechtigung führt (vgl. oben Ziff. 1.2). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 1) ist das Arbeitsverhältnis bei der M.___ jedoch nicht gesondert zu betrachten, sondern es sind alle Einsätze der Beschwerdeführerin für die G.____ des Kantons H.____ (gemäss Ausführungen des Arbeitgebers handelt es sich dabei um 19 Stellen, Urk. 7/14) miteinzubeziehen. Aus der Aktenlage ergibt sich zudem, dass die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles nicht gegeben sind. Für die M.___ arbeitete die Beschwerdeführerin im Juni 2002 während 25.75 Stunden, im Juli 2002 während 49.75 Stunden, im August 2002 während 7 Stunden, im September 2002 während 13.25 Stunden, im Oktober 2002 während 43.25 Stunden, im November 2002 während 208.25 Stunden, im Dezember 2002 während 187.75 Stunden, im Januar 2003 während 227.50 Stunden, im Februar 2003 während 214.75 Stunden, im März 2003 während 213 Stunden, im April 2003 während 73 Stunden, im Mai 2003 während 44.5 Stunden, im Juni 2003 während 45 Stunden und im Juli 2003 während 42.5 Stunden (Urk. 7/1). Auch aus den Lohnabrechnungen (Urk. 7/2) und den Lohnangaben des Arbeitgebers (Urk. 7/14) ist ersichtlich, dass die Arbeitseinsätze der Beschwerdeführerin bei den weiteren Amtsstellen ebenso unterschiedlich ausgefallen sind. Damit wird jedoch deutlich, dass die Einsätze auch über einen längeren Zeitraum nicht konstant waren und sich somit entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 Ziff. 16) keine individuelle, normale Arbeitszeit ermitteln lässt.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass eine Anspruchsberechtigung zu Recht wegen fehlendem anrechenbarem Arbeits- und Verdienstausfall verneint wurde, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Larese, unter Beilage des Doppels von Urk. 15
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
Arbeitslosenkasse S.\_\_\_
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).