AL.2004.00213

AL.2004.00213

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 19. November 2004

in Sachen

F.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. F.___, geboren 1966, arbeitete ab November 2001 als Allrounder im Stundenlohn bei der A.___ AG (Urk. 7/23). Am 1. August 2003 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 2. Juni 2003 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 25. Februar 2004 (Urk. 3/1 = Urk. 7/15) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eine Anspruchsberechtigung und forderte die bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 1'616.85 zurück. Die gegen diese Verfügung durch F.___ erhobene Einsprache vom 12. März 2004 (Urk. 3/2) wurde mit Entscheid vom 13. April 2004 (Urk. 2 = Urk. 7/2) abgewiesen.

2. Dagegen erhob F.___ am 14. Mai 2004 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, seine Anspruchsberechtigung sei zu bejahen und auf die Rückforderung zu verzichten. Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2004 (Urk. 6) um Abweisung der Beschwerde ersucht und beide Parteien in der Replik vom 4. August 2004 (Urk. 12, unter Beilage von Urk. 13/1-12) und Duplik vom 16. August 2004 (Urk. 16) an ihren Anträgen festgehalten hatten, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 18. August 2004 (Urk. 17) als geschlossen erklärt.

Mit Verfügung vom 22. September 2004 (Urk. 18) holte das Gericht einen Arbeitgeberbericht der A.___ AG ein (Schreiben vom 29. September 2004, Urk. 20, unter Beilage der Urk. 21/1-2). Die Parteien haben auf eine Stellungnahme dazu verzichtet.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitig ist vorab, ob der Beschwerdeführer ab dem 2. Juni 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Bei Verneinung der Anspruchsberechtigung bleibt zu prüfen, ob er die bereits ausgerichteten Taggelder in Höhe von Fr. 1'616.85 zurückerstatten muss.

1.2 Dazu macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend (Urk. 1 und 12), er sei jeweils für bestimmte Projekte befristet angestellt worden, es habe sich nicht um ein durchgehendes Arbeitsverhältnis gehandelt. Allein massgebend sei der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalles. Sein Arbeitspensum habe sich auf den 1. Januar 2003 enorm reduziert. In der Hoffnung, dass sich die Lage wieder verbessere, habe er mit der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse bis im Juni 2003 zugewartet. Daher sei er der Auffassung, dass hauptsächlich das Jahr 2002 Grundlage einer Berechnung sein müsse. In Bezug auf die Rückforderung habe er gutgläubig gehandelt und auf die Richtigkeit der Taggeldzahlungen vertrauen dürfen.

1.3 Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin vor (Urk. 2 und 16), der Beschwerdeführer habe bei der A.___ AG als Freelancer gearbeitet. Wenn mehrere solcher Projekte aufeinanderfolgen würden, sei dies per Analogie wie ein Vertrag auf Abruf zu behandeln. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf beziehungsweise bei projektbezogener Arbeit trage der Arbeitnehmer das Risiko für schlechtere Zeiten. Aus den Unterlagen gehe zudem hervor, dass bereits im Jahr 2002 das monatliche Einkommen des Beschwerdeführers stark variiert und er kein regelmässiges Einkommen erzielt habe. Aus diesen Gründen liege kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor.

2.

2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

2.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1 mit Hinweis auf unveröffentlichte Urteile Wipf vom 17. Januar 1978 und Schmutz vom 28. März 1977; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweisen).

Ausnahmsweise kann bei Abnahme der Abrufhäufigkeit ein Verdienstausfall dann angerechnet werden, wenn die versicherte Person vorher während längerer Zeit mehr oder weniger regelmässig abgerufen worden ist. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten Fall Schmutz bei einer mehr als fünf Jahre dauernden Arbeitsleistung, welche zudem einer regelmässigen ganztägigen Beschäftigung gleichkam, das Vorliegen eines anrechenbaren Verdienstausfalles bejaht, obwohl die Versicherte aushilfsweise und nach Bedarf eingesetzt worden war. Ebenso wurde im Fall Wipf die im Monatsdurchschnitt und über mehrere Jahre hinweg trotz gewisser Schwankungen in einzelnen Monaten einigermassen gleichbleibende Arbeitszeit als die normale betrachtet. Diese Entscheide beruhen auf der Überlegung, dass sich die normale Arbeitszeit einer versicherten Person nicht nur aufgrund der in ihrem Beruf oder Erwerbszweig üblichen oder mit ihr besonders vereinbarten Arbeitszeit ermitteln lässt, sondern auch aufgrund eines während längerer Zeit erfolgten, im Wesentlichen mehr oder weniger konstanten Einsatzes. Je weniger dabei die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, umso kürzer kann die für die Berechnung einer Normalarbeitszeit erforderliche Periode sein. Bei sehr unregelmässigem Einsatz wie beispielsweise wegen wiederholten längeren oder kürzeren Fehlens jeglicher Erwerbstätigkeit oder wegen starker Schwankungen der Arbeitsdauer von Monat zu Monat lässt sich allerdings auch aus dem Durchschnitt einer sehr langen Periode keine normale Arbeitszeit ermitteln (BGE 107 V 61 f.)

3.

3.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seit November 2001 projektbezogene Einsätze bei der A.___ AG auf Abruf geleistet hat, basierend auf einer mündlichen Vereinbarung. Für die einzelnen Einsätze wurde jeweils ein befristeter Einsatzvertrag ausgestellt (Urk. 20). Eine Verpflichtung zur Beschäftigung bestand nicht. Nachdem sich die Auftragslage bei der A.___ AG seit Januar 2003 verschlechtert hatte, reduzierte sich auch das Arbeitspensum des Beschwerdeführers, weshalb er per 2. Juni 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt hat. Die weiterhin erfolgten Einsätze für die A.___ AG deklarierte er als Zwischenverdienst (Urk. 7/10, 7/12, 7/13, 7/18 und 7/19).

3.2 Betrachtet man das vorliegende Arbeitsverhältnis, ist mit der Beschwerdegegnerin klarerweise von einem Vertrag auf Abruf auszugehen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass für die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils ein schriftlicher Einsatzvertrag ausgestellt worden ist. Der Beschwerdeführer hat daher gemäss der oben zitierten Rechtsprechung grundsätzlich während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wurde, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten, es sei denn die zuvor erfolgten Einsätze seien während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant erfolgt. Dies wird im Nachfolgenden noch zu prüfen sein.

3.3 Gemäss der Stundenübersicht über die Einsätze des Beschwerdeführers (Urk. 21/1) arbeitete dieser im März 2003 während 39 Stunden, im April 2003 während 9.75 Stunden und im Mai 2003 während 35.5 Stunden für die A.___ AG. Im Januar und Februar 2003 sind keine Einsätze erfolgt. Im Jahr 2002 erfolgten die Einsätze zwar monatlich, jeweils aber in sehr unterschiedlichem Umfang. So arbeitete der Beschwerdeführer im Januar 2002 während 87 Stunden (Urk. 13/1), im Februar während 47 Stunden (Urk. 13/2), im März während 43.5 Stunden (Urk. 13/3), im April während 86.25 Stunden (Urk. 13/4), im Mai während 52 Stunden (Urk. 13/5), im Juni während 100.5 Stunden (Urk. 13/6), im Juli während 20 Stunden (Urk. 13/7), im August während 105.5 Stunden (Urk. 13/8), im September während 126.25 Stunden (Urk. 13/9), im Oktober während 139.25 Stunden (Urk. 13/10), im November während 52 Stunden (Urk. 13/11) und im Dezember während 25 Stunden (Urk. 13/12) für die A.___ AG. In Bezug auf das Jahr 2002 lag das Minimum somit im Dezember bei 25 Stunden, das Maximum im Oktober 2002 bei 139.25 Stunden, weshalb bereits mit Blick auf das Jahr 2002 nicht von den von der Rechtsprechung geforderten konstanten Arbeitseinsätzen ausgegangen werden kann und sich keine normale Arbeitszeit ermitteln lässt. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 2. Juni 2003 mit der Begründung verneint, dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege.

4.

4.1 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die Prüfung des Erlasses einer Rückforderung setzt die Einreichung eines entsprechenden Gesuches voraus. Dieses muss spätestens innert 30 Tagen nach Rechtskraft der Rückerstattungsentscheides bei der Arbeitslosenkasse gestellt werden (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV). Die Kasse unterbreitet das Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid (Art. 95 Abs. 3 AVIG).

4.2 Da der Beschwerdeführer per 2. Juni 2003 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sind die Taggelder in Höhe von Fr. 1'616.85 unrechtmässig bezogen worden und grundsätzlich zurückzuerstatten. Dabei ist im jetzigen Stadium nicht weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Leistungen gutgläubig erhalten hat. Dem Beschwerdeführer steht jedoch die Möglichkeit offen, ein begründetes Erlassgesuch bei der Beschwerdegegnerin einzureichen. Dabei hat er darzulegen, dass er die Leistungen gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte in finanzieller Hinsicht vorliegt.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab dem 2. Juni 2003 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und die Rückforderung in Höhe von Fr. 1'616.85 grundsätzlich zu Recht erfolgt ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  F.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).