AL.2004.00205
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 16. August 2004
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1969, war vom 1. März bis 30. April 2003 als Betriebsmitarbeiter 1 befristet (Urk. 6/5) und ab 1. Mai 2003 unbefristet (Urk. 6/6 = Urk. 6/20) bei der A.___ AG am ___ angestellt. Am 5. November 2003 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2003 (Urk. 6/1) und meldete sich gleichentags zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/21). Mit Verfügung vom 18. Februar 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. November 2003 (Urk. 6/4 = Urk. 6/13).
Die gegen die Verfügung vom 18. Februar 2004 (Urk. 6/4) vom Versicherten am 12. März 2004 erhobene Einsprache (Urk. 6/3) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 6. April 2004 (Urk. 6/2 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. April 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 12. Mai 2004 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Bejahung der Anspruchsberechtigung ab 4. November 2003 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2004 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 17. Juni 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung der Arbeitgeberin aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 5. November 2003.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Ablehnung der Anspruchsberechtigung im Wesentlichen damit, dass vorliegend von Arbeit auf Abruf auszugehen sei. Ein Vergleich der Monatslöhne vom März bis Oktober 2003 habe ergeben, dass der Beschwerdeführer ein Durchschnittseinkommen von rund Fr. 4'500.-- erzielt habe. Der Vergleich zwischen dem Durchschnittslohn und dem im März 2003 erzielten Lohn ergebe eine Abweichung von minus 18 % und im Oktober von plus 29 %. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden könne, dürften die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den in einem Monat durchschnittlich geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Habe das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, sei dessen gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu nehmen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten betrage die höchst zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs bis zwölf Monaten sei die höchst zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen. Im vorliegenden Beobachtungszeitraum betrage diese entsprechend 13 %. Aufgrund der Lohnabrechnungen ergebe sich, dass die Schwankungen deutlich über 13 % lägen, so dass von einem Vertrag auf Abruf auszugehen sei. Solange der Beschwerdeführer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG stehe, gelte er für die Beschwerdegegnerin nicht als arbeitslos. Nachdem keine Kündigung erfolgt sei, müsse eine Reduktion des Beschäftigungsgrades in Kauf genommen werden, bis das nächste Angebot anstehe. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf beziehungsweise bei projektbezogener Arbeit trage der Arbeitnehmer das Risiko für schlechtere Zeiten. Dafür habe er bei guter Auftragslage die Möglichkeit entsprechend mehr zu verdienen. Schwankungen im Beschäftigungsumfang seien gemäss Vereinbarung für diese Art Arbeitsverhältnisse üblich. Daher liege kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor und entsprechend bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 2 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe seit März 2003 in einem Teilzeitarbeitsverhältnis bei der A.___ AG gearbeitet. Bereits im September 2003 sei er darauf hingewiesen worden, dass er zukünftig nicht mehr im bisherigen Umfang beschäftigt werden könne. Folgedessen habe er ab November 2003 jeden Monat weniger verdient. Der durchschnittliche Beschäftigungsumfang sei damals erheblich und auf Dauer reduziert worden. Seit April 2004 habe er nun einen neuen Arbeitsvertrag mit einer Festanstellung. Bei einer erheblichen und dauerhaften Reduktion des Beschäftigungsumfanges könne die Beschwerdegegnerin die Anerkennung der Anspruchsberechtigung nicht ablehnen, da die Reduktion nicht mehr in einem für ein Abrufarbeitsverhältnis üblichen Rahmen, sondern der Beschäftigungsgrad dauerhaft erheblich unter dem Durchschnitt liege. Damit habe ab 4. November 2003 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorgelegen (Urk. 1).
3. Zunächst ist im Hinblick auf die Frage, ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der A.___ AG um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelte beziehungsweise ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vorlag.
3.1 Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geleistet wird, bei welcher Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Der Arbeitnehmer soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tatsächlich solche vorhanden ist, und nicht untätig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalitäten der Einsätze müssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f. Ziff. II.5a-b mit Hinweisen).
Gemäss den Arbeitsverträgen vom 29. Januar 2003 (Urk. 6/5) beziehungsweise 24. April 2003 (Urk. 6/6) bestimmte sich die wöchentliche Normalarbeitszeit gemäss Einsatzplan. Diese betrug gemäss Arbeitgeberbescheinigung höchstens 19 Stunden pro Woche (Urk. 6/19 Ziff. 6). Daher ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer jeweils nur bei Bedarf von der Arbeitgeberin eingesetzt wurde, weshalb von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf auszugehen ist. Daran vermag die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin als unbefristete Aushilfsstelle bezeichnet wurde (Urk. 6/19 Ziff. 1), nichts zu ändern.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob allenfalls im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1.2) eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann. Ein Blick in die Lohnabrechnungen vom Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt, in welchem sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung anmeldete, vom 1. März bis zum 31. Oktober 2003 ergibt, dass die vom Beschwerdeführer absolvierte Arbeitszeit beträchtlichen Schwankungen unterlag. Im genannten Zeitraum erzielte der Beschwerdeführer gemäss Arbeitgeberbescheinigung ein Einkommen von insgesamt Fr. 36'919.40 (Urk. 6/19 Ziff. 19), woraus sich entsprechend ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 4'614.90 (Fr. 36'919.40 : 8) errechnet. Bei diesem Betrachtungsraum von acht Monaten zeigen sich in den Monaten März, Mai und Juni 2003 Abweichungen von weit mehr als 10 % vom durchschnittlichen Einkommen (vgl. Urk. 6/7 und Urk. 6/19 Ziff. 22). Bei einem Betrachtungszeitraum von 11 Monaten (März 2003 bis Januar 2004) ergeben sich sogar noch grössere Abweichungen. Nach der erwähnten Rechtsprechung lässt sich bei derart erheblichen Schwankungen keine normale Arbeitszeit bestimmen, weshalb auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben ist.
Da kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. November 2003 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).