AL.2004.00166

AL.2004.00166

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 21. September 2004

in Sachen

W.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. W.___, geboren 1940, war seit 1. Februar 1990 als Leiter AVOR bei der A.___ AG in B.___ (Urk. 7/1/4 Ziff. 2-3 = Urk. 7/15/1 Ziff. 2-3 = Urk. 3/3 Ziff. 2-3) und seit 1. Januar 2002 als Leiter AVOR/Verkaufs-Innendienst bei derselben Arbeitgeberin in C.___ (Urk. 7/15/3) tätig. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 29. August 2003 per 30. November 2003 gekündigt hatte (Urk. 7/1/4 Ziff. 10, Urk. 7/1/5 = Urk. 7/15/2 = Urk. 3/4), liess sich der Versicherte per 1. Dezember 2003 vorzeitig pensionieren (Urk. 7/5/2-3). Am 31. Oktober 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung (vgl. Urk. 7/17/1) und am 10. November 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 (Urk. 7/4) an. Im Dezember 2003 empfing der Versicherte erstmals eine reduzierte Altersrente in der Höhe von Fr. 3'645.50 (Urk. 7/5/2).

Mit Verfügung vom 6. Februar 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 (Urk. 7/1/2 = Urk. 7/3 = Urk. 3/1). Die dagegen erhobene Einsprache vom 3. März 2004 (Urk. 7/1/1) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 29. März 2004 ab (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 29. März 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 26. April 2004 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2003 zu bejahen (Urk. 1 S. 1). In der Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2004 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 14. Mai 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit ist (lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 14 AVIG sowie Art. 11 ff. der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.2 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Art. 13 Abs. 3 AVIG bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung ei-nes ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Er-reichen des Rentenalters gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Der Bundesrat hat gestützt auf diese Delegationsnorm Art. 12 AVIV erlassen. Danach wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1), es sei denn, die versicherte Person sei aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden (Abs. 2 lit. a) und beziehe Altersleistungen, die geringer sind als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zustünde (Abs. 2 lit. b).

1.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der Sinn der Bestimmung von Art. 12 AVIV darin, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Ein solches Vorhaben wird dadurch erschwert, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung wird damit nur solchen Personen ermöglicht, die vermittlungsfähig sind, das heisst die insbesondere wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 126 V 397 Erw. 3b/bb). Daraus ist zu erkennen, wie die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV zu verstehen ist.

Nicht unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV sollen Personen fallen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie beispielsweise die ordentliche reglementarische Altersgrenze, die in etlichen Berufen niedriger ist als das Rentenalter in der Alters- und Hinterlassenenversicherung, erreichen und somit aus dem Berufsleben ausscheiden müssen. Nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 12 Abs. 2 AVIV, sondern unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV, fallen dagegen Personen, die ihr Arbeitsverhältnis selbst auflösen und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Solche Personen werden nicht im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert. Auch Personen, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird, fallen nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV. Zum einen werden sie von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst; zum anderen können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden.

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der vorzeitig pensionierte Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Vorab ist abzuklären, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, namentlich, ob die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen ist, was davon abhängt, ob sich die Situation des Beschwerdeführers nach Art. 12 Abs. 1 oder nach Art. 12 Abs. 2 AVIV beurteilt (vgl. vorstehend Erw. 1.2).

2.2 Da der Beschwerdeführer auf den 1. Dezember 2003 pensioniert worden ist, vermag er im Zeitpunkt der Anspruchserhebung (per 1. Januar 2004; Urk. 7/4) die Beitragszeit nach Art. 12 Abs. 1 AVIV (zwölf Monate; Art. 13 Abs. 1 AVIG) nicht nachzuweisen. Demnach kann er nur dann Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2004 beanspruchen, wenn er aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden ist und der Anspruch aus Altersleistungen geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung.

2.3 Die Beschwerdegegnerin machte im Wesentlichen geltend, aus den eingereichten Unterlagen gehe zwar hervor, dass die Stelle des Beschwerdeführers aufgrund der Redimensionierung der Arbeitgeberin aufgehoben worden sei. Es sei daher unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Stelle aus wirtschaftlichen Gründen verloren habe. Dieser folgere aber zu Unrecht daraus, dass auch die vorzeitige Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt sei. Gemäss einem unveröffentlichten Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 2. Juli 2002 (richtig: 23. Juni 2003) in Sachen S. gegen die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern (C 227/02) dürfe Freiwilligkeit beziehungsweise Unfreiwilligkeit des Stellenverlustes nicht mit der Freiwilligkeit der vorzeitigen Pensionierung verwechselt werden. Da dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen gestanden habe, anstelle einer Altersleistung und damit einer vorzeitigen Pensionierung eine Austrittsleistung zu wählen, liege eine freiwillige Pensionierung gemäss Art. 12 Abs. 1 AVIV vor. Die Frage der Freiwilligkeit beziehe sich hier nicht auf den Stellenverlust, sondern vielmehr auf die vorzeitige Pensionierung. Daher erübrigten sich auch Abklärungen zu den Umständen des Ausscheidens aus der Arbeitgeberfirma (Urk. 2 S. 3, Urk. 6 S. 2).

2.4 Der Beschwerdeführer brachte dagegen im Wesentlichen vor, seine ehemalige Arbeitgeberin habe beschlossen, aus wirtschaftlichen Gründen den Betrieb in C.___ auf Ende 2003 endgültig zu schliessen. Der Vorschlag zur Frühpensionierung sei insbesondere aufgrund seines Alters erfolgt. Die Möglichkeit, Pensionskassengelder vorzeitig zu beziehen und gleichzeitig einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erheben, sei ihm von der ehemaligen Arbeitgeberin vorgeschlagen worden, welche ihn auch auf den Artikel "Taggelder bei vorzeitiger Pensionierung" aus dem AWA Bulletin des Kantons Solothurn vom September 2003 (Urk. 7/1/3 = Urk. 3/2) hingewiesen habe. Anders als im von der Beschwerdegegnerin zitierten Urteil des EVG habe er keine Wahl zwischen einer Austrittsleistung und einer vorzeitigen Pensionierung gehabt. Die einzige Alternative habe in einer Kündigung ohne Frühpensionierung bestanden (Urk. 1 S. 1 f.).

3.

3.1 Unbestritten ist, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund von zwingenden Regelungen der beruflichen Vorsorge aufgelöst wurde.

Aus dem Schreiben vom 29. August 2003 geht hervor, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Redimensionierung infolge Verlagerung der Produktion von C.___ ins Ausland erfolgte (Urk. 7/1/5). Auch in ihrem Schreiben vom 3. März 2004 hielt die Arbeitgeberin fest, dass die Kündigung nur erfolgt sei, weil der Standort C.___ geschlossen worden sei und keine Einsatzmöglichkeit für den Beschwerdeführer in der Produktion in B.___ bestanden habe (Urk. 7/1/6).

3.2 Es ist der Beschwerdegegnerin zwar zuzustimmen, wenn diese unter Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des EVG vom 23. Juni 2003 (C 227/02) geltend macht, dass es nicht auf die Unfreiwilligkeit des Stellenverlustes sondern auf die Unfreiwilligkeit der Frühpensionierung ankomme, wenn zu prüfen ist, ob Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIG Anwendung finde oder nicht. Im erwähnten EVG-Entscheid war die Situation aber diese, dass eine vorzeitige Pensionierung nach geltendem Reglement nur auf Wunsch der versicherten Person und im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber erfolgen konnte (vgl. Erw. 3.2 des Entscheids C 227/02). Anhaltspunkte für eine solche Reglementierung liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Zudem machte der Beschwerdeführer im Urteil des EVG denn auch nicht geltend, dass er aus wirtschaftlichen Gründen vorzeitig pensioniert worden sei. Genau diese Frage ist indes im vorliegenden Fall als Kernproblem zu prüfen. Es kann somit entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht ohne weiteres analog zu dem von ihr zitierten EVG-Entscheid vorgegangen werden.

Aufgrund der vorliegenden Akten kann als erstellt gelten, dass dem Beschwerdeführer die Stelle aufgrund der Redimensionierung beziehungsweise Schliessung der Produktion in C.___ und Verlegung derselben ins Ausland gekündigt wurde (Urk. 7/1/5-6). Die Möglichkeit, sich infolge der Kündigung vorzeitig pensionieren zu lassen, stand daher in keinem Zusammenhang mit der Kündigung selbst und wurde dem Beschwerdeführer lediglich als Alternative zu einer Kündigung ohne vorzeitige Pensionierung angeboten. Der Beschwerdeführer hätte seine Stelle auf jeden Fall verloren. Die vorzeitige Pensionierung wurde durch die Betriebsschliessung und damit durch die ehemalige Arbeitgeberin herbeigeführt. Erfolgt eine frühzeitige Pensionierung im Rahmen eines Stellenabbaus, besteht nach herrschender Lehre (vgl. dazu Hans-Ulrich Stauffer: Vorzeitige Pensionierung, Abgangsentschädigung und Berufliche Vorsorge für Arbeitslose in: SZS 1998 S. 283; derselbe: Altersleistungen und vorzeitige Pensionierung, in: Neue Entwicklung in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 39) unmittelbar auf die Pensionierung ein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sofern die vorzeitige Pensionierung wie im vorliegenden Fall einseitig und zwingend durch die Arbeitgeberin herbeigeführt wurde und wenn der Anspruch auf Altersleistungen aus vorzeitiger Pensionierung geringer ist als die nach Art. 22 AVIG zustehende Entschädigung (Art. 12 Abs. 2 lit. b AVIV).

3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorliegende Sachverhalt den Tatbestand von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin erfüllt und die Sache an diese zurückzuweisen ist, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen - wozu auch die in Art. 12 Abs. 2 lit. b AVIV angeführte Voraussetzung gehört - über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 neu befinde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 29. März 2004 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu befinde.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  W.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).