AL.2004.00104
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Schetty
Urteil vom 3. Februar 2005
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___ ist seit dem 25. November 1999 Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der A.___ GmbH für Architektur, Planung und Gestaltung (Urk. 6/36). Vom 10. Juli 2000 bis 31. Juli 2002 war er bei der B.___ AG angestellt (Vollzeitbeschäftigung, letzter geleisteter Arbeitstag: 31. Juli 2002). Danach ging er im Dezember 2002 sowie Januar 2003 bei der C.___ AG einer Teilzeitbeschäftigung nach (Urk. 6/27 ff.) und war von Februar bis April 2003 bei der D.___ AG auf Provisionsbasis tätig (Urk. 6/17 ff.). Am 5. Juni 2003 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Kontrolltag: 12. Juni 2003; Urk. 6/13 f.). Vom 21. bis 28. November 2003 war der Versicherte zudem bei der E.___ AG als Hochbauzeichner angestellt (Urk. 6/6).
Nach erfolgten Abklärungen lehnte die Arbeitslosenkasse GBI einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit Verfügung vom 22. Dezember 2003 ab (Urk. 6/10). Dagegen erhob der Versicherte am 29. Januar 2004 Einsprache und beantragte im Wesentlichen die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung seit dem 12. Juni 2003 (Urk. 6/8). In der Folge hielt die Arbeitslosenkasse GBI mit Einspracheentscheid vom 12. Februar 2004 an der angefochtenen Verfügung fest (Urk. 6/1 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 5. März 2004 Beschwerde und beantragte die Rückerstattung seiner Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Urk. 1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 19. März 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf den angefochtenen Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), so dass der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 23. März 2004 geschlossen wurde (Urk. 8).
Auf entsprechende Anfrage hin (Urk. 9) präzisierte der Beschwerdeführer seinen in der Beschwerde gestellten Antrag dahingehend, dass er entweder die Rückerstattung der während seiner Festanstellungen (B.___ AG, C.___ AG, E.___ AG) entrichteten Beiträge oder aber die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt der Anmeldung verlange (Urk. 11).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
1.2 Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb).
Mit Urteil vom 28. August 2000 in Sachen M. (C 440/99) hielt das EVG weiter fest, dass bis zur Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben) kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Daran ändere sich auch nichts, wenn die versicherte Person Stellen gesucht habe und möglicherweise wirklich bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit wäre eine Rückkehr in die eigene Firma jederzeit möglich.
Weiter verneinte das EVG den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei einem Versicherten, der nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und Liquidator einer aufgelösten Firma tätig war, in welcher er die Aktienmehrheit besass. Bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Diese Rechtsprechung wolle nicht den ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern dem Risiko eines Missbrauchs begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent sei (Urteil vom 26. September 2003 in Sachen B., C 95/03, mit weiteren Hinweisen).
Mit Urteil vom 31. März 2004 in Sachen W. (C 171/03) beurteilte das EVG einen Fall, bei welchem eine Versicherte nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwar die arbeitsgeberähnliche Stellung im gleichen Betrieb beibehielt, in der Zwischenzeit aber eine Tätigkeit in einem vom Erstbetrieb unabhängigen Drittbetrieb ausgeübt hatte. Dabei könne einem Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung nicht abgesprochen werden, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauere.
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer bei der A.___ GmbH auch nach dem 12. Juni 2003 weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe und demnach ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfalle (Urk. 2 S. 2).
2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass die A.___ GmbH seit seiner Festanstellung bei der B.___ AG am 10. Juli 2000 keinerlei Einkommen erwirtschaftet habe (Urk. 6/43). Weiter könne die Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister aufgrund der bestehenden Insolvenz nicht mehr durch die Organe bewerkstelligt werden, sondern habe von Amtes wegen zu erfolgen (Urk. 6/8). Dies nehme in etwa ein Jahr in Anspruch und könne von ihm nicht beschleunigt werden, wodurch sich jegliche diesbezügliche Bemühungen und auch ein Austritt aus der Firma erübrigen würden (Urk. 1).
2.3
2.3.1 Hinsichtlich des Antrags auf Rückerstattung der geleisteten Arbeitslosenversicherungsbeiträge ist anzumerken, dass die Beschwerdegegnerin diese Thematik weder in ihrer Verfügung vom 22. Dezember 2003 noch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 12. Februar 2004 behandelt hat (Urk. 6/10, Urk. 2). Mangels Anfechtungsobjekts ist demnach auf diesen Antrag nicht einzutreten.
2.3.2 Wie bereits erwähnt, bezieht sich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Kurzarbeitsentschädigung, während die analoge Anwendung der genannten Bestimmung nach Rechtsprechung des EVG für den Fall der Kündigung (100%ige Kurzarbeit, BGE 123 V 238) zulässig ist. Für eine analoge Anwendung von Art. 31. Abs. 3 lit. c AVIG sind somit die folgenden Tatbestandselemente erforderlich: eine arbeitgeberähnliche Stellung der versicherten Person oder deren Ehegatten, welche auch im Zeitpunkt der Anspruchserhebung noch besteht; eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen Betrieb, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, so dass ein Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden sind sowie die Erhebung eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen für diesen erlittenen Verdienstausfall (Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 2004 S. 9).
Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 25. Juli 2003 ist der Beschwerdeführer seit dem 25. November 1999 Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der A.___ GmbH (Urk. 6/36). Die Akten enthalten aber keinen Hinweis, dass der Beschwerdeführer in der Zeit nach dem 31. Juli 2002 jemals als Arbeitnehmer bei der A.___ GmbH tätig war, Lohn bezogen und nach erfolgter Kündigung Arbeitslosenentschädigung für diesen Verdienstausfall verlangt hat. Eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt daher ausser Betracht. Sollte der Beschwerdeführer vor seiner Tätigkeit bei der B.___ AG Arbeitnehmer bei der A.___ GmbH gewesen sein, stünde dies einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls nicht entgegen, da die Dauer der Tätigkeit bei der B.___ AG (10. Juli 2000 bis 31. Juli 2002) die geforderte Mindestdauer von sechs Monaten übersteigt (Urteil des EVG vom 31. März 2004, C 171/03).
3. Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zulässig. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen betreffend Arbeitslosenentschädigung.
Das Gericht erkennt:
1. Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird diese in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Februar 2004 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).