AL.2004.00096
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller
Gerichtssekretär Guggisberg
Urteil vom 28. Mai 2004
in Sachen
B.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter A. Sträuli
Weinbergstrasse 18, 8001 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO
Ferrachstrasse 35, Postfach 156,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. B.___, geboren 1950, war seit dem 1. Juni 2000 vollzeitlich als Sekretärin angestellt bei der A.___ GmbH, bei der sie Gesellschafterin bei einem Anteil von 10 % der Stammeinlagen und ihr Ehemann Geschäftsführer und Gesellschafter bei einem Anteil von 90 % der Stammeinlagen sind (Urk. 3/4; 8/1). Unter Hinweis auf die Wirtschaftslage wurde ihr die Arbeitsstelle am 14. November 2003 auf den 31. Januar 2004 gekündigt (Urk. 3/5; 8/2). Mit Eingabe vom 24. November 2003 stellte sie Antrag auf Arbeitslosengelder (Urk. 8/2). In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse AVIZO mit Verfügung vom 9. Januar 2004 den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2004 (Urk. 8/4). Die dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 6. Februar 2004 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess B.___ am 8. März 2004, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter A. Sträuli, Beschwerde erheben und beantragen, es sei der Einspracheentscheid vom 6. Februar 2004 aufzuheben, und es sei ihr die Anspruchsberechtigung gegenüber der Arbeitslosenversicherungskasse ab 1. Februar 2004 zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Nach Eingang der Beschwerdeantwort (Urk. 7). schloss das hiesige Gericht mit Verfügung vom 30. März 2004 den Schriftenwechsel (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (S. 237 ff. Erw. 7b/bb). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden, da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 Erw. 2 mit Hinweisen).
2. Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2004. Die Beschwerdeführerin lässt insbesondere geltend machen, dass sie lediglich zu 10 % am Stammkapital der A.___ GmbH beteiligt sei, demnach über keine Sperrminderheit verfüge und für die Handlungen der GmbH nicht zeichnungsberechtigt sei, weshalb in keiner Weise der Verdacht aufkommen könne, die Kündigung sei von ihr beeinflusst gewesen beziehungsweise sei auf ihren Entscheid zurückzuführen. Allenfalls wäre ihr Ehemann und die Buchhalterin der A.___ GmbH zu einer Stellungnahme oder Auskunftserteilung aufzufordern (Urk. 1 S. 4).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer vormaligen Tätigkeit als Sekretärin für das Unternehmen arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin gilt. Im zu beurteilenden Fall geht es infolge fehlenden Gesuchs nicht um die Berechtigung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung entsprechend Art. 8 ff. AVIG. Es bleibt zu prüfen, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerin einer rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung gleich kommt.
Das mit der Beschwerdeführerin bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch den Arbeitgeber, den Ehemann der Beschwerdeführerin, am 14. November 2003 mit Wirkung auf den 31. Januar 2004 mit dem Hinweis auf die wirtschaftliche Lage gekündigt (Urk. 3/5 und 8/2). Nach dem beglaubigten Handelsregisterauszug vom 2. Juli 2003 war sie bei jenem Unternehmen als Gesellschafterin eingetragen, in dem ihr Ehemann als Gesellschafter mit einer Beteiligung von 90 % der Stammeinlagen und als Geschäftsführer tätig ist. Nachdem die Akten keinen Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft beinhalten und die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung als Ehefrau des Arbeitgebers ihre spezifische Stellung nicht verloren hat, kommt ihr nach der vorstehend angeführten Praxis (vgl. Erw. 1.2 Schluss) eine arbeitgeberähnliche Position zu, mit der sie die Entscheidungen des Unternehmens weiterhin massgeblich beeinflussen und sich jederzeit erneut als Arbeitnehmerin einstellen lassen könnte, was auf eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung hinausliefe. Die in der Beschwerde vorgetragenen Einwände vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Im Übrigen kann auf die von der Verwaltung angeführte Mitteilung AM/ALV-Praxis 2003/4 (Blatt 4/1) verwiesen werden (Urk. 8/5). Die Arbeitslosenkasse hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2004 zu Recht verneint, weshalb der Einspracheentscheid vom 6. Februar 2004 zu schützen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Peter A. Sträuli
Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).