AL.2004.00043
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 5. Mai 2004
in Sachen
H.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Heinz O. Haefele
Bahnhofstrasse 10, Postfach 146, 8340 Hinwil
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI
Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8620 Wetzikon ZH
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2003 (Urk. 15/1) wurde der Anspruch von H.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2003 von der Arbeitslosenkasse der GBI verneint. H.___ habe trotz erfolgter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Firma A.___ GmbH weiterhin eine Organstellung als Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft inne und könne daher die Entscheidungen der Gesellschaft ex lege bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen. Diese Begebenheit schliesse nach der einschlägigen Rechtsprechung eine Anspruchsberechtigung aus. Die gegen die Verfügung erhobene Einsprache vom 20. November 2003 (Urk. 15/2) wurde mit Entscheid vom 18. Dezember 2003 (Urk. 2) abgewiesen.
2. Am 2. Februar 2004 (Urk. 1) liess H.___ durch Rechtsanwalt Heinz O. Haefele Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm "eine volle Arbeitslosenentschädigung seit 1. Mai 2003 zuzusprechen". Gleichzeitig liess H.___ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung stellen (Urk. 1 S. 5).
Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. März 2004 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel am 10. März 2004 (Urk. 10) für geschlossen erklärt. Mit Verfügung vom 8. April 2004 (Urk. 11) forderte das Gericht die Arbeitslosenkasse der GBI zur Nachreichung der vollständigen Akten auf, welcher Auflage die Kasse mit Eingabe vom 15. April 2004 (Urk. 14 und Urk. 15/1-6) nachkam.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 3. Juni 2003 ersuchte der Beschwerdeführer um Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2003 (Urk. 8/1 Ziff. 2). Einsprache- wie beschwerdeweise machte er einen Anspruch bereits ab 1. Mai 2003 geltend, ohne dies zu begründen. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2003 (Urk. 15/1) und Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2003 (Urk. 2) wurde ein Anspruch ab dem 1. Juni 2003 abgewiesen. Soweit daher bereits ab Mai 2003 Arbeitslosentaggeld verlangt wird, ist darauf mangels Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
1.2 Zur Begründung der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei Gesellschafter der A.___ GmbH. Gemäss Arbeitsvermittlungsgesetz dürfe diese aber unter Androhung von Strafe keinerlei Geschäftstätigkeit mehr entfalten ohne eine Betriebsbewilligung; eine solche sei von der Volkswirtschaftsdirektion jedoch definitiv verweigert worden sei. Das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG sei daher mit der Kündigung am 31. Dezember 2002 beendet worden. Die Gesellschaft befinde sich seit dem 16. Oktober 2003 in Liquidation. Es sei dem Beschwerdeführer seit spätestens 10. Dezember 2002 objektiv unmöglich, im Rahmen der A.___ GmbH irgendeine Geschäftstätigkeit zu entfalten, ohne sich strafbar zu machen. Somit könne die Versicherungsleistung nicht gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung verweigert werden, weil diese nicht auf diesen speziellen Fall zugeschnitten sei. Werde ihm trotzdem mit dieser Begründung die Arbeitslosenunterstützung verweigert, verletzte dies das Rechtsgleichheits- und das Willkürverbot nach Art. 8 der Bundesverfassung (BV). Darüber hinaus könne auch zwanglos von überspitztem Formalismus gesprochen werden, indem ohne jegliche Prüfung der konkreten Umstände einzig und allein auf die Tatsache abgestellt werde, dass der Beschwerdeführer auf dem Papier eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe.
1.3 Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin vor (Urk. 2), das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) habe wiederholt festgestellt, dass es zu keinem anderen Ergebnis führen könne, wenn die arbeitgeberähnliche Stellung weiterhin beibehalten werden, die Firma aber inaktiv sei. Bis zur endgültigen Aufgabe bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Firma des Beschwerdeführers könne trotz geltend gemachtem Fehlen einer Betriebsbewilligung sehr wohl Geschäftstätigkeit entfalten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist Gesellschafter mit Einzelunterschrift der sich seit Oktober 2003 in Liquidation befindlichen A.___ GmbH (Urk. 8/19 und 15/5). Zweck der Firma ist die Erbringung von Dienstleistungen in Organisations- und Informatikbelangen. Im Übrigen kann sich die Gesellschaft an Unternehmen aller Art beteiligen sowie Liegenschaften erwerben, verwalten und veräussern (Urk. 8/19). Gleichzeitig war der Beschwerdeführer bis zur Kündigung durch die Firma per 31. Mai 2003 (Urk. 8/2) als Geschäftsleiter und IT-Fachkraft bei der A.___ GmbH angestellt. Ab dem 1. Juni 2003 (1. Mai 2003 gemäss Einsprache- und Beschwerdeschrift) erhebt er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1).
2.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 123 V 237 Erw. 7) haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Hingegen könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (Urteil des EVG in Sachen B. vom 26. September 2003, C 95/03). Im vorliegenden Fall behielt der Beschwerdeführer trotz seiner Kündigung per 30. April 2003 (Urk. 8/1 Ziff. 18 und Urk. 8/2 Ziff. 11) bzw. per 31. Mai 2003 (Dauer des Arbeitsverhältnisses, vgl. Urk. 8/1 Ziff. 16 und Urk. 8/2 Ziff. 2) seine Position als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH bei. Danach war sein Ausscheiden nicht definitiv. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Gesellschaft seit Oktober 2003 in Liquidation befindet. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (ARV 2002 N 28 S. 183 ff.). Diese Rechtsprechung will nicht den als solchen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern dem Risiko eines Missbrauchs begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent ist (Urteil des EVG in B. vom 26. September 2003, C 95/03, Erw. 2.3). Solange der Beschwerdeführer nicht definitiv aus der A.___ GmbH ausscheidet oder die Firma im Handelsregister gelöscht ist, kann er daher bezüglich einer durch die Entlassung in diesem Betrieb entstandene Arbeitslosigkeit keine Taggelder beziehen (vgl. Urteil des EVG in Sachen Amt für Wirtschaft und Arbeit gegen W. vom 31. März 2003, C 171/03, Erw. 2.2). Daran vermögen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdeschrift vom 2. Februar 2004 (Urk. 1) und der Einsprache vom 20. November 2003 (Urk. 15/2) nichts zu ändern, da das Vorgehen der Beschwerdegegnerin klar der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht und weder eine Verletzung von Art. 8 BV darstellt, noch überspitzter Formalismus vorliegt.
In Bezug auf die verweigerte Betriebsbewilligung (Urk. 15/16) ist anzumerken, dass diese dem Beschwerdeführer lediglich untersagt, Arbeit zu vermitteln oder Personal zu verleihen. Gemäss dem statutarischen Gesellschaftszweck (Urk. 8/19) erbringt die A.___ GmbH generell Dienstleistungen in Organisations- und Informatikbelangen. Der Beschwerdegegnerin ist daher zuzustimmen, dass die Gesellschaft ohne weiteres auch Geschäftstätigkeiten entfalten kann, welche nicht dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) unterstellt sind. Offensichtlich hat das die A.___ GmbH denn auch in den Jahren 1997 bis 2002 getan, wie aus dem IK-Auszug des Beschwerdeführers zu schliessen ist (Urk. 8/17).
2.3 Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.
3. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht erfüllt sind, ist dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Heinz O. Haefele als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Mit Eingabe vom 26. April 2004 (Urk. 16) macht Rechtsanwalt Heinz O. Haefele einen Gesamtaufwand von 580 Minuten und Barauslagen von Fr. 76.60 geltend. Dabei übersieht er, dass er im vorliegenden Verfahren lediglich für die Aufwendungen im Hinblick auf die Beschwerde ans hiesige Gericht (ab 22. Dezember 2003) zu entschädigen ist, nicht hingegen für seine Vertretung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren. Unter Berücksichtigung eines aufgerundeten Zeitaufwands von 5 Stunden ab 22. Dezember 2003 und von Barauslagen ab diesem Zeitpunkt von Fr. 15.-- für Porti und Fr. 36.-- für Kopien ist die Entschädigung auf Fr. 1'130.90 (inklusive MWSt) festzusetzen.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuches vom 2. Februar 2004 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Heinz O. Haefele als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,
und erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Heinz O. Haefele, wird mit Fr. 1'130.90 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Heinz O. Haefele, unter Beilage des Doppels von Urk. 14
Arbeitslosenkasse der GBI
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
sowie an:
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).