AL.2003.00363

AL.2003.00363

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 30. Januar 2004

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose

Obertor 14, 8400 Winterthur

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. M.___, geboren 1978, stellte am 11. September 2000 unter Angabe falscher Personalien ein Asylgesuch und verweilte fortan unter dem Namen A.___ als Asylsuchender in der Schweiz (Urk. 3/3). Vom 21. Mai 2001 bis zum 31. Januar 2002 arbeitete er unter falscher Identität als Asylsuchender bei der B.___ AG (Urk. 3/1, 8/11). Am 5. Februar 2002 stellte er sich weiterhin unter falschen Namenangaben der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob am 28. Februar 2002 bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/7, 8/8). In der Folge zahlte die Arbeitslosenkasse IAW bis zum 30. September 2002 Taggelder sowie Kurskosten aus (Urk. 8/2). Am 25. September 2002 hatte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur die Kasse über die wahre Identität des Versicherten orientiert (Urk. 8/2/1). Am 18. Oktober 2002 gab der Versicherte anlässlich seiner Heirat seine richtige Identität bekannt und wurde in der Folge mit Strafbefehl vom 15. Januar 2003 zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt, weil er gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) verstossen hatte (Urk. 3/3). Mit Verfügung vom 9. April 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) seine Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 5. Februar 2002 (Urk. 8/1). Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA mit Entscheid vom 19. November 2003 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob M.___, vertreten durch C.___ von der kirchlichen Dienststelle für Arbeitslose, mit Eingabe vom 9. Dezember 2003 Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Einspracheentscheid vom 19. November 2003 aufzuheben, und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei ab 5. Februar 2002 zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2004 hielt das AWA am Einspracheentscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 22. Januar 2004 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Juli 2003 ist die Änderung des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 22. März 2002 in Kraft getreten. In materieller Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Juli 2003 verwirklicht hat, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des AVIG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis 30. Juni 2003 in Kraft gewesen sind.

1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG, in der bis am 30. Juni 2003 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

1.3 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b, 120 V 379 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).

2.

2.2 Das AWA macht im Einspracheentscheid geltend, dass der Beschwerdeführer bis zu seiner Hochzeit nicht vermittlungsfähig gewesen sei, da er sich mangels einer gültigen Aufenthaltsbewilligung illegal und ohne Arbeitsberechtigung in der Schweiz aufgehalten habe. Seit seiner Hochzeit verfüge er zwar über die notwendige Berechtigung, doch mangle es ihm ab diesem Zeitpunkt an der erforderlichen Beitragszeit (Urk. 2).

2.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er habe unter dem Namen A.___ mit einer gültigen Arbeitsbewilligung gearbeitet und die gesetzliche Beitragszeit erfüllt. Die geleisteten Beiträge seien daher zu berücksichtigen und seine Vermittlungsfähigkeit zu bejahen (Urk. 1).

3.

3.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer bis zum 18. Oktober 2002 unter einem falschen Namen in der Schweiz als Asylsuchender aufgehalten und vom 21. Mai 2001 bis zum 31. Januar 2002 als Officeangestellter bei der B.___ AG gearbeitet hat (Urk. 1, 3/1, 3/3, 3/5, 8/9, 8/11).

3.2

3.2.1 Ist die Anspruchsberechtigung einer versicherten Person durch die formlose Zusprechung von Leistungen einmal anerkannt worden, kann die Behörde auf ihren ursprünglichen Entscheid nur zurückkommen, wenn dieser zweifellos unrichtig ist und wenn seine Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]).

3.2.2 Indem der Versicherte seinen wahre Identität aufgedeckt hat, ist bekannt geworden, dass er sich zuvor ohne rechtsgültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat. Diese Erkenntnis stellt eine neue erhebliche Tatsache dar, so dass ein Zurückkommen auf die ursprüngliche Anerkennung der Anspruchsberechtigung zulässig ist. Zu prüfen ist mithin, ob im Lichte der Kenntnis dieser neuen Tatsache sich die ursprüngliche Anerkennung der Anspruchsberechtigung als offensichtlich unrichtig erweist und deren Berichtigung als von erheblicher Bedeutung zu qualifizieren ist.

3.3

3.3.1 Die Ausländer bedürfen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbständige Erwerbstätigkeit, sofern der Arbeitsmarkt- und die Wirtschaftslage dies gestattet. Zur Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG gehört daher die Arbeitsberechtigung und damit verknüpft eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung.

3.3.2 Der Beschwerdeführer verweilte bis zu seiner Heirat mit einer Schweizerin am 18. Oktober 2002 als Asylbewerber unter falschem Namen und somit ohne eine rechtsgültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG war es ihm verwehrt, in dieser Zeit eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Seine Vermittlungsfähigkeit und damit seine Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist daher in der Zeit vor dem 18. Oktober 2002 ohne weiteres zu verneinen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage erweist sich die ursprüngliche Zusprechung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung als zweifellos unrichtig, und deren Berichtigung kommt angesichts der für die Zeit ab 5. Februar bis zum 30. September 2002 ausgerichteten Taggelder und Kurskosten (vgl. Urk. 8/2/1) erhebliche Bedeutung zu.

Ab diesem Zeitpunkt hat er aufgrund seiner Heirat nach Art. 7 Abs. 1 ANAG Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und kann zudem mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen, da die weitgehenden Arbeitsbeschränkungen in der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO) nicht mehr anwendbar sind (Art. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1bis lit. a BVO; BGE 126 V 376 Erw. 5a).

3.4

3.4.1 Art. 13 Abs. 1 AVIG setzt voraus, dass die versicherte Person innerhalb der geltenden Rahmenfrist während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Im Bereich der Arbeitslosenversicherung ist beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Nach Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG ist obligatorisch versichert, wer in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausübt und als unselbständiger Arbeitnehmer einen massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielt. Der Begriff der Erwerbstätigkeit wird dabei in der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sehr weit gefasst und umfasst sowohl wissenschaftliche, religiöse und kulturelle, als auch gegen die guten Sitten verstossende oder widerrechtliche Tätigkeiten (vgl. BGE 115 V 3, 107 V 194; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 12 Rz 17).

3.4.2 Innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen vom 21. Mai 2001 bis zum 31. Januar 2002 als Officeangestellter bei der B.___ AG gearbeitet und somit während über 8 Monaten eine beitragspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ausgeübt. Dass er sich in dieser Zeit ohne rechtsgültige Aufenthaltsbewilligung unter falschem Namen in der Schweiz aufgehalten hat und daher nicht berechtigt gewesen wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, stellt ein Vergehen gegen das ANAG und die fremdenpolizeilichen Bestimmungen dar, ist aber bei der Beurteilung, ob eine beitragspflichtige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht von Belang.

3.5 Der Beschwerdeführer ist daher aufgrund seines Status als Ehemann einer Schweizerin ab dem 18. Oktober 2002 vermittlungsfähig und hat aufgrund seiner Beitragszeit von über 8 Monaten grundsätzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sofern er auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt. Darüber wird die Verwaltung, an welche die Akten zurückzuweisen sind, zu entscheiden haben.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 19. November 2003 insoweit aufgehoben wird, als ein Leistungsanspruch ab 18. Oktober 2002 verneint wird, und es wird die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen, damit es die weiteren Anspruchsvoraussetzungen ab dem 18. Oktober 2002 prüfe und neu über den Leistungsanspruch entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

sowie an:

•  Arbeitslosenkasse IAW, Eduard-Steiner-Strasse 7, 8400 Winterthur
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).