AL.2003.00354
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 18. August 2004
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose
Badenerstrasse 41, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal
Neumattstrasse 7, Postfach 998, 8953 Dietikon
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal mit Verfügung vom 30. September 2003 sowie mit Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2003 den versicherten Verdienst von M.___ ab 16. August 2002 von Fr. 8'500.-- auf Fr. 4'676.-- festgesetzt hat (Urk. 2 und Urk. 3/3),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 2. Dezember 2003, mit welcher die DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal vom 8. Dezember 2003 (Urk. 7),
unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit Verfügung vom 8. Januar 2004 (Urk. 12) dem Beschwerdeführer Zusatzfragen zu seinem Arbeitsverhältnis und seinem früheren Arbeitgeber gestellt (Stellungnahme vom 27. Januar 2004, Urk. 14) und in der Folge vergebens versucht hat, vom ehemaligen Eigentümer des Restaurants L.____, A.___, die vollständigen Buchhaltungsunterlagen einzufordern (Urk. 16), weshalb die entsprechenden Steuerunterlagen vom Steueramt Zürich eingeholt (Urk. 18 bis Urk. 28/1-5) und den Parteien zur freiwilligen Stellungnahme zugestellt wurden (Stellungnahmen vom 14. Juni 2004, Urk. 31, und vom 16. Juni 2004, Urk. 32),
dass mit Verfügung vom 25. Juni 2004 (Urk. 33) das Gericht einen schriftlichen Bericht von C.___, ehemaliger Steuerberater von A.___, (Schreiben vom 1. Juli 2004, Urk. 35) und mit Verfügung vom 7. Juli 2004 (Urk. 36/2) einen Bericht von D.___, Treuhand, eingeholt hat (Schreiben vom 20. Juli 2004, Urk. 37),
in Erwägung,
dass nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde,
dass im Sozialversicherungsrecht das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen hat,
dass der Richter und die Richterin dabei jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen haben, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag mit dem Restaurant L.___ (Urk. 8/5) ab dem 1. Januar 2002 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 8'500.-- erzielt hat,
dass dieser Lohn denn auch in den jeweiligen Lohnabrechnungen (Urk. 3/7/1-7) und im Lohnausweis als Beilage zur Steuererklärung bestätigt wird (Urk. 3/8/2),
dass der IK-Auszug für die Zeit vom Januar bis Ende Juli 2002 ebenfalls eine Lohnsumme von Fr. 59'500.-- ausweist (Urk. 3/11),
dass hingegen bis heute nicht schlüssig nachgewiesen werden konnte, dass dem Beschwerdeführer die Löhne tatsächlich in der geltend gemachten Höhe ausbezahlt worden sind, was zusammen mit der schlechten Geschäftslage des Restaurants L.____ gewisse Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers aufkommen lässt,
dass aufgrund der Akten mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit aber trotzdem davon auszugehen ist, dass er einen Monatslohn von jeweils Fr. 8'500.-- erzielt hat,
dass daran auch die Regelung unter Ziffer C2a im Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des seco (Urk. 3/20) nichts zu ändern vermag, da diese zum Einen erst im Januar 2003 Eingang in das Kreisschreiben gefunden hat und zum Anderen es sehr fraglich erscheint, ob der Beschwerdeführer tatsächlich eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt haben soll, da er weder finanziell am Betrieb beteiligt, noch als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/11),
dass demnach die Beschwerde gutzuheissen und der versicherte Verdienst auf Fr. 8'500.-- festzulegen ist,
erkennt das Gericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal vom 29. Oktober 2003 aufgehoben und der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers auf Fr. 8'500.-- festgelegt.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose, unter Beilage einer Kopie von Urk. 37 und 38
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal, unter Beilage einer Kopie von Urk. 37 und 38
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).