AL.2003.00328

AL.2003.00328

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 15. März 2004

in Sachen

G.___

Beschwerdeführer

vertreten durch F.___

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. Der 1962 geborene G.___ stellte am 27. Januar 1995 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/11). Ab 1. Februar 1997 wurde eine zweite Rahmenfrist eröffnet und er bezog bis zur Abmeldung per Ende Oktober 1998 Arbeitslosentaggelder (Urk. 9/17). Im Rahmen der Klärung der Vermittlungsfähigkeit seiner Ehefrau stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) fest, dass G.___ seit 1998 eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte (Urk. 9/10). Mit Verfügung vom 5. September 2003 verneinte es rückwirkend die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 1998 (Urk. 9/8). Die am 24. September 2003 erhobene Einsprache (Urk. 9/2) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2003 ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess G.___ am 12. November 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides erheben (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf der Schriftenwechsel am 21. Januar 2004 geschlossen wurde (Urk. 10). Mit Eingabe vom 26. Januar 2004 liess der Beschwerdeführer zur Beschwerdeantwort Stellung nehmen (Urk. 11 und 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Redaktions- oder Rechnungsfehler oder Kanzleiversehen, die keinen Einfluss auf die Entscheidungsformel oder auf den erheblichen Inhalt der Begründung ausüben, kann die erkennende Instanz jederzeit berichtigen (Art. 69 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 55 Rz. 9)

1.2 Gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2003 lässt der Beschwerdeführer vorab einwenden, die Begründung sei unvollständig (Urk. 1). Tatsächlich wird der auf Seite 2 seines Exemplars des fraglichen Entscheides angefangene Satz ("In Würdigung aller Umstände ist vorliegend davon auszugehen, dass der Versicherte aufgrund der getroffenen Dispositionen sowie den...") auf Seite 3 nicht weitergeführt (Urk. 2 S. 2 f.). In dem von der Verwaltung eingereichten Entscheidexemplar wurde der Satz hingegen zu Ende geführt (... "getätigten Investitionen, bei Vorliegen einer zumutbare[n] Stelle, nicht bereit und in der Lage war, seine selbständige Tätigkeit innerhalb nützlicher Frist aufzugeben."; Urk. 9/1 S. 2).

Der im Entscheidexemplar des Beschwerdeführers fehlende Textteil hatte weder Einfluss auf das Dispositiv noch auf den erheblichen Inhalt der Begründung. Es handelt sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das von der Verwaltung jederzeit berichtigt werden kann und somit keinen Grund für die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides darstellt.

2.

2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitnehmende Person. Die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Vielmehr haben sich die Versicherten der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (BGE 122 V 266 Erw. 4, 120 V 390 Erw. 4c/bb; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 87 f.).

2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

2.3 Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (Urk. BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). In diesem Fall muss der Leistungsanspruch bei der Arbeitslosenversicherung dann enden, wenn die Absicht zur Aufnahme einer auf Dauer angelegten selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212). Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nämlich nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 f. Erw. 2b mit Hinweis auf ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c und 1993/94 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b).

3. Das AWA begründete den angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2003 damit, der Beschwerdeführer sei am 12. Februar 1998 als Inhaber der Einzelfirma "G.___, Transporte X.___" ins Handelsregister eingetragen worden, und die Firma habe im Jahre 1998 auch Geschäftseinnahmen verzeichnet. In Würdigung aller Umstände sei davon auszugehen, dass der Versicherte aufgrund der getroffenen Dispositionen sowie der getätigten Investitionen bei Vorliegen einer zumutbaren Stelle nicht bereit und in der Lage gewesen wäre, seine selbständige Tätigkeit innerhalb nützlicher Frist aufzugeben (Urk. 2 S. 2 und Urk. 9/1 S. 2).

Der Beschwerdeführer stellte sich dagegen auf den Standpunkt, er sei ab 1. Februar 1998 zu mindestens 70 % vermittlungsfähig gewesen, und sein erst ab 1. April 1998 aktives Geschäft habe 1998 einen Nettoverdienst von lediglich Fr. 1'222.-- pro Monat ermöglicht (Urk. 1).

4.

4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Februar 1998 vermittlungsfähig war und bis zu seiner Abmeldung per Ende Oktober 1998 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte beziehungsweise ob er in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht als Selbständigerwerbender zu gelten hatte.

4.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer bereits anfangs Januar 1998 die Absicht geäussert hatte, sich im Bereich Lieferdienst selbständig zu machen. Er habe schon einen Lieferwagen gekauft und mehrere Offerten verschickt (Urk. 9/18 S. 2). Am 8. Februar 1998 stellte er dann das Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 9/14). Mit Verfügung vom 12. Februar 1998 wurde das Gesuch mit der Begründung abgelehnt, er habe die selbständige Erwerbstätigkeit bereits aufgenommen. Dies manifestiere sich durch verschiedene Offerten an diverse Firmen sowie durch verschiedene Zeitungsinserate. Daraus ergebe sich, dass die Planung und Vorbereitung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit bereits abgeschlossen sei (Urk. 9/15). Am 12. Februar 1998 liess der Beschwerdeführer die Einzelfirma "G.___, Transporte X.___" ins Handelsregister und sich selber als Inhaber eintragen (Urk. 9/7). Auf den Kontrollausweisen beziehungsweise den Formularen mit den Angaben der versicherten Person gab er hingegen an, in den Monaten Februar bis Oktober 1998 keine selbständige Tätigkeit ausgeübt zu haben (Urk. 9/12/1-10) und bezog während dieser Zeit Arbeitslosenentschädigung. Diesen Umstand erklärte er anlässlich der schriftlichen Stellungnahme vom 4. September 2003 damit, dass das Transportgeschäft in dieser Startphase nicht existenzsichernd gewesen sei und ihn zeitlich lediglich zu 30 % in Anspruch genommen habe. Da die Geschäftsaufnahme und die Entwicklung noch ungewiss gewesen seien, sei er an einer Anstellung noch interessiert gewesen (Urk. 9/10 S. 1 f.).

Der doch erhebliche zeitliche und organisatorische Aufwand ab Februar 1998 sowie die getätigten Investitionen (Fr. 13'300.-- für die Anschaffung des Lieferwagens, Fr. 14'000.-- für Benzin, Service und Verschiedenes, Fr. 2'700.-- für Repräsentation und Verpflegung ab April 1998 sowie Fr. 2'700.-- für Miete und Telefon ab April 1998), die Auszahlung des BVG-Guthabens in Höhe von Fr. 25'297.-- und der ab April 1998 erzielte Gewinn von Fr. 11'000.-- (Urk. 9/19 S. 2 und 5) deuten klar darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer bereits ab Februar 1998 ernsthaft und intensiv um den Aufbau einer auf Dauer gerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit bemühte und er - entgegen seiner Beteuerung, weiterhin zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit bereit zu sein - das Geschäft bei Vorliegen einer zumutbaren Stelle nicht innerhalb nützlicher Frist aufgegeben hätte. Dass der Gewinn 1998 noch bescheiden war, vermag daran nichts zu ändern. Vielmehr weist der Umstand, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Februar bis Oktober 1998 die in den Formularen mit den Angaben der versicherten Person beziehungsweise in den Kontrollausweisen gestellte Frage nach der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit verneinte (Urk. 9/12/1-10), darauf hin, dass er die Zeit bis zur Erreichung eines existenzsichernden Einkommens mit Arbeitslosengeldern zu überbrücken beabsichtigte, was - wie erwähnt - nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung darstellt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  F.\_\_\_ unter Beilage einer Kopie von Urk. 9/1
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

sowie an:

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).