AL.2003.00284

AL.2003.00284

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 11. Juni 2004

in Sachen

P.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller

Müller & Paparis Rechtsanwälte

Mühlebachstrasse 43, Postfach 1420, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 P.___, geboren 1973, ist Fussballspieler. Vom 1. August 2001 bis zu deren Konkurs am 18. Dezember 2001 spielte er bei der Fussballclub A.___ AG. Auf 1. Januar 2002 schloss er einen Arbeitsvertrag als Spieler mit dem Fussballclub A.___, aus dem er Ende Juni 2002 ausschied. Seither ist P.___ arbeitslos und bezog Arbeitslosentaggelder aufgrund des maximal versicherten Verdienstes.

1.2 Mit Verfügung vom 24. April 2003 (Urk. 16) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich von P.___ Fr. 22'072.-- zu viel ausbezahlter Arbeitslosentaggeldern zurück, nachdem der versicherte Verdienst rückwirkend ab 1. Juli 2002 auf Fr. 5'000.-- korrigiert worden war. Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Mai 2003 (Urk. 7/10) wurde mit Entscheid vom 8. September 2003 (Urk. 2) teilweise gutgeheissen, indem der versicherte Verdienst rückwirkend ab 1. Juli 2002 auf Fr. 5'066.-- festgesetzt wurde. Dadurch reduziere sich der durch P.___ zurückzuzahlende Betrag auf Fr. 21'671.25.

2. Am 9. Oktober 2003 liess P.___ durch Rechtsanwalt Rolf Müller Beschwerde erheben und beantragen, "der Einspracheentscheid vom 8. September 2003 sei im Umfang der Abweichung der Einsprache aufzuheben und der Beschwerdeführer sei von der Rückzahlungsverpflichtung zu befreien" (Urk. 1 S. 2).

Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. November 2003 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde beantragt, P.___ in der Replik vom 12. Januar 2004 (Urk. 11) vollumfänglich an seinen Anträgen festgehalten und die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in der Duplik vom 6. Februar 2004 (Urk. 14) wiederum um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 10. Februar 2004 (Urk. 15) für geschlossen erklärt.

Mit Verfügung vom 19. April 2004 (Urk. 17) forderte das Gericht die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf darzulegen, wie sich der geltend gemachte Rückforderungsanspruch berechne. P.___ wurde im Anschluss daran Gelegenheit gegeben, sich zur eingereichten Aufstellung (Urk. 20) zu äussern (Stellungnahme vom 2. Juni 2004, Urk. 23).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Juli 2003 sind im Zuge der Revision des Arbeitslosenversicherungsrechts zahlreiche Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) geändert worden. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Demnach ist die rechtliche Beurteilung der angefochtenen Verfügung anhand der bis am 30. Juni 2003 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.).

1.3 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers und damit einhergehend die Rechtmässigkeit der verfügten Rückforderung durch die Beschwerdegegnerin.

2.2 Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor (vgl. Urk. 1 und 11), er sei stets davon ausgegangen, dass die Auszahlung der Arbeitslosengelder korrekt erfolgt sei. Die Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse würden auf dem effektiv vereinbarten Verdienst basieren. Basis der Berechnung sei der ursprüngliche Vertrag mit dem Fussballclub A.___ AG gewesen. Im Formular zu Händen der Arbeitslosenkasse sei durch die Organe der früheren Arbeitgeberin ein monatliches Salär von rund Fr. 12'000.-- angegeben worden. Dies entspreche dem mit dem Beschwerdeführer vereinbarten Lohn. Nachdem die Arbeitgeberin in Konkurs geraten sei, habe der Beschwerdeführer einen neuen Vertrag mit dem Fussballclub A.___ unterzeichnet. Gemäss dem neuen Vertrag habe er lediglich noch Fr. 5'500.-- zugut gehabt. Vorliegend seien alle Voraussetzungen gegeben, um auf den effektiv vereinbarten Lohn abzustellen. Ein Missbrauch beziehungsweise eine Vereinbarung von fiktiven Löhnen könne ausgeschlossen werden.

2.3 Dagegen macht die Beschwerdegegnerin geltend (vgl. Urk. 2 und 6), der Beschwerdeführer habe in den letzten Monaten vor der Arbeitslosigkeit ein durchschnittliches Einkommen von gerundet Fr. 5'066.-- gehabt. Der versicherte Verdienst könne nur auf Einkünften basieren, welche der Versicherte auch effektiv erzielt habe.

3.

3.1 Im Arbeitsvertrag mit dem Fussballclub A.___ AG vom 20. Juli 2001 (Urk. 7/18) wurden ein Bruttolohn von Fr. 5'500.--, Spesen von Fr. 500.--, Einsatzprämien und übrige Leistungsprämien sowie eine Prämie für das Erreichen der Finalrunde vereinbart.

Im Arbeitsvertrag mit dem Fussballclub A.___ vom 1. Januar 2002 (Urk. 7/17) wurden ein Bruttolohn von Fr. 5'000.--, Spesen von Fr. 500.-- sowie Prämien wie beim Kader 1. Mannschaft vereinbart.

In der Arbeitgeberbescheinigung vom 17. Januar 2002 (Urk. 7/26/1) wird für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2001 ein monatlicher Lohn von Fr. 11'450.-- angegeben. Für die Zeit danach (Januar - Juni 2002) fehlen Lohnangaben in der Arbeitgeberbescheinigung vom 22. Juli 2002 (Urk. 7/26/2). Anhand der IK-Auszüge ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer von August bis Dezember 2001 ein Einkommen von Fr. 22'527.-- und vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 ein solches von Fr. 33'200.-- erzielt hat (Urk. 7/27/3 und 7/27/8).

3.2 Am 24. Januar 2002 hatte der Beschwerdeführer erstmals Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2002 gestellt (Urk. 7/24). Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 13. März 2002 (Urk. 7/2) verneinte die Beschwerdegegnerin die Anspruchsvoraussetzungen, da der Beschwerdeführer im Hinblick auf den bis 30. Juni 2002 befristeten Vertrag als Berufsfussballer nicht arbeitslos sei.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete während den letzten sechs Monaten vor seiner Arbeitslosigkeit für den Fussballclub A.___ und erzielte dabei gemäss IK-Auszug einen Verdienst von Fr. 33'200.-- (Urk. 7/27/3 und 7/27/8). Dies ergibt im monatlichen Durchschnitt einen Lohn von Fr. 5'533.35 (Fr. 33'200.-- : 6). Da der letzte Monatslohn (Juni 2002) vor Eintritt der Arbeitslosigkeit mangels Angaben der Arbeitgeberin (vgl. Urk. 7/26/2) nicht bekannt ist, rechtfertigt es sich, für die Festlegung des massgeblichen versicherten Verdienstes auf diesen Durchschnittslohn abzustellen. Die Frage, ob ein längerer Bemessungszeitraum zu berücksichtigen und auch die Löhne von August bis Dezember 2001 in die Berechnung miteinzubeziehen sind, ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Zum einen schloss der Beschwerdeführer per 1. Januar 2002 einen neuen Vertrag mit neuen Konditionen ab. Zum anderen wurde ein damals gestellter Antrag auf Arbeitslosenentschädigung von der Beschwerdegegnerin verneint, da keine Arbeitslosigkeit vorlag (Urk. 7/2), weshalb davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer keine massgebliche Lohneinbusse erlitt. Im Übrigen erklärte sich der Beschwerdeführer mit den neuen vertraglichen Bedingungen einverstanden und war bewusst ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen. Offen gelassen werden kann demnach, welche Prämien dem Beschwerdeführer in den Monaten August bis Dezember 2001 tatsächlich ausgerichtet worden wären, wenn die damalige Arbeitgeberin nicht in Zahlungsschwierigkeiten geraten wäre, und ob allenfalls eine missbräuchliche Absprache des vereinbarten Lohnes vorgelegen hatte. Selbst wenn die damaligen Verdienste hätten berücksichtigt werden müssen, könnte keinesfalls auf die Arbeitgeberbescheinigung vom 17. Januar 2001 (Urk. 7/26/1) abgestellt werden, da sich der dort angegebenen Lohn von monatlich Fr. 11'450.-- auch unter Berücksichtigung des Besprechungsprotokolls vom 14. Mai 2003 (Urk. 7/11) in keiner Weise nachvollziehen lässt und dabei unerklärlich ist, weshalb bereits ein Lohn für Juli 2001 ausgewiesen wurde, nachdem der Beschwerdeführer seine Tätigkeit für den Fussballclub A.___ AG erst per 1. August 2001 aufgenommen hatte (Urk. 7/18).

4.2 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers aufgrund seines Durchschnittlohnes während der letzten 6 Monate vor der Arbeitslosigkeit in Höhe von Fr. 5'533.35 monatlich festzulegen ist. In diesem Umfange ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Berechnung der daraus resultierenden Rückforderung zurückzuweisen.

Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf aufmerksam zu machen, dass ein allfälliges Gesuch um Erlass der Rückforderung innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Rückforderungsentscheids bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einzureichen ist, welche das Gesuch alsdann dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid unterbreiten wird. Erst in diesem Zusammenhang sind der gute Glaube beim Bezug der unrechtmässig bezogenen Leistungen und die grosse Härte zu prüfen (Art. 25 Abs. 1 ATSG).

5. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) dem Umfange des Obsiegens als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 8. September 2003 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie die Rückforderung aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'533.35 monatlich berechne und anschliessend darüber neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Rolf Müller
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).