AL.2003.00280

AL.2003.00280

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Jäggi

Urteil vom 30. Januar 2004

in Sachen

W.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Caflisch

Fankhauser Rechtsanwälte

Rennweg 10, 8022 Zürich

gegen

ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen

Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. W.___, geboren 1960, war seit dem 1. Dezember 2001 als Projektleiter/ Consultant bei der Firma A.___ Informatik, ___, angestellt (Urk. 7/6). Mit Schreiben vom 10. November 2002 löste die Arbeitgeberin dieses Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen per 31. Dezember 2002 auf (Urk. 7/5, Urk. 7/4). Am 15. November 2002 meldete sich W.___ beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum ab 1. Januar 2003 als arbeitslos an (Urk. 7/3), und am 17. November 2002 beantragte er Arbeitslosenentschädigung ab gleichem Datum (Urk. 7/1).

Mit Verfügung vom 4. März 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse SMUV den Anspruch von W.___ ab 1. Januar 2003 mit der Begründung, gemäss Handelsregisterauszug vom 24. Juni 2002 sei er immer noch als Teilhaber und Geschäftsführer der B.___ Consulting GmbH eingetragen und habe deshalb eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Urk. 7/10). Am 7. April 2003 erhob W.___, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Caflisch, Zürich, Einsprache und beantragte die Aufhebung dieser Verfügung und Zusprache von Arbeitslosenentschädigung, da er nicht in seiner Eigenschaft als Teilhaber, Geschäftsführer und Arbeitnehmer der B.___ Consulting GmbH, sondern als Mitarbeiter der A.___ Informatik Arbeitslosenentschädigung beantragt habe. Für die B.___ Consulting GmbH sei er im Umfang von 50 % eines vollen Pensums tätig und sei daneben bereit und in der Lage, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen (Urk. 10). Im Laufe des Einspracheverfahrens überwies die Arbeitslosenkasse die Sache dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit von W.___ (Urk. 7/11). Dieses teilte der Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 15. August 2003 mit, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu Recht verneint worden, und die Einsprache sei entsprechend zu bearbeiten. Die Vermittlungsfähigkeit sei somit nicht zu überprüfen (Urk. 7/12). Mit Entscheid vom 3. September 2003 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 7/13).

2. Dagegen erhob W.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Caflisch, mit Eingabe vom 6. Oktober 2003 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid sei vollumfänglich aufzuheben und es sei ihm für die Zeit ab 1. Januar 2003 Arbeitslosenentschädigung entsprechend dem Grad seiner Arbeitslosigkeit zuzusprechen; unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2003 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel am 29. Oktober 2003 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung jedoch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234).

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen Fällen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2003. Die Beschwerdegegnerin verweist auf die Stellung des Beschwerdeführers in der B.___ Consulting GmbH und schliesst daraus, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen sei.

2.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er sei seit 1. Dezember 2001 bei der Firma A.___ Informatik in einem 100%-Pensum angestellt gewesen. Bereits während dieses Anstellungsverhältnisses habe er in Absprache mit der Arbeitgeberin die B.___ Consulting GmbH gegründet. Er habe mit der A.___ Informatik vereinbart, dass er einen gegenüber seinem vertraglich vereinbarten Arbeitspensum reduzierten Lohn erhalte, dabei aber fast 50 % seines Arbeitspensums für den Aufbau dieser GmbH und des Dienstleistungsproduktes "C.___" verwenden dürfe. Ziel dieser Abmachung sei gewesen, danach eine Kooperation zwischen den beiden Betrieben zu starten. Die allgemein - insbesondere aber im IT-Bereich - schlechte wirtschaftliche Lage habe jedoch zur Folge gehabt, dass dieses gemeinsame Projekt nicht habe weiterverfolgt werden können und dass ihm die A.___ Informatik schliesslich gekündigt habe. Es sei ihm aber noch gelungen, einen Auftrag für die B.___ Consulting GmbH zu gewinnen. Um diesen Auftrag erfüllen zu können, habe er per 1. Januar 2003 mit seiner Gesellschaft einen Anstellungsvertrag als Strategic Consultant/Projektleiter im Umfang eines 50%-Pensums abgeschlossen (Urk. 7/7, Urk. 1 S. 3, Urk. 7/15). Daneben habe er sich nach der Kündigung durch die A.___ Informatik um eine unselbständige Tätigkeit bemüht. Es liege auch kein Fall von Vermittlungsunfähigkeit vor, da er bereit und in der Lage gewesen sei, ab 1. Januar 2003 eine zunächst teilzeitliche, ab Juli 2003 eine vollzeitliche Arbeitnehmertätigkeit auszuüben (Urk. 1 S. 5).

3.

3.1 Dem in den Akten befindlichen Handelsregisterauszug vom 24. Juni 2002 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung der B.___ Consulting GmbH eingetragen war (Urk. 7/8). Dies wird von ihm denn auch nicht bestritten. Aus seinen eigenen Angaben geht sodann hervor, dass er diese Stellung wohl mindestens noch bis Juli 2003, mit Sicherheit jedenfalls noch im Januar 2003, als er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, innehatte. Das Kriterium der arbeitgeberähnlichen Person ist in Bezug auf die B.___ Consulting GmbH somit erfüllt.

Ob hier jedoch ein Sachverhalt vorliegt, auf welchen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach seinem Sinn und Zweck analog anzuwenden ist, bedarf weiterer Prüfung.

3.2 Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist, wie bereits erwähnt, die Missbrauchsverhütung. Allfälligen Missbräuchen im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung soll von vornherein ein Riegel geschoben werden, ohne dass im Einzelfall ein tatsächliches missbräuchliches Verhalten und eine entsprechende Absicht nachgewiesen werden müssten. Eine solche Missbrauchsprävention ist deshalb sinnvoll, weil die arbeitgeberähnlichen Personen ihren Arbeitsausfall selber bestimmen oder beeinflussen und auch selber bescheinigen können und dieser im Hinblick auf die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht mehr genügend überprüfbar ist. Arbeitgeberähnliche Personen könnten somit wirtschaftlich schlechte Zeiten durch die Anmeldung vorübergehender Arbeitsausfälle bei der Versicherung überbrücken, wobei der Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens praktisch nicht zu erbringen wäre. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist somit immer dann anzuwenden, wenn die versicherte Person direkten Einfluss auf den von der Versicherung zu entschädigenden Arbeitsausfall hat.

3.3 Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch ein anderer, denn der Beschwerdeführer beansprucht die Versicherungsleistungen nicht für einen in der "eigenen" GmbH entstandenen Arbeitsausfall, sondern für denjenigen, den er infolge der Kündigung durch die A.___ Informatik erlitten hat. Bei dieser Firma hatte er, soweit aus den Akten ersichtlich ist, keinen Einfluss auf die betrieblichen Entscheide. Gegenteiliges wird jedenfalls auch von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht. Der bei der Arbeitslosenversicherung angemeldete Arbeitsausfall per 1. Januar 2003 war demzufolge nicht selbst-, sondern gänzlich fremdbestimmt und damit genügend überprüfbar. Unter diesen Umständen ist keine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angezeigt, da es sich nicht um einen Sachverhalt handelt, welcher eine Missbrauchsprävention erfordern würde. Vielmehr ist der Beschwerdeführer so zu behandeln wie ein Versicherter, der während und vor allem nach Verlust seiner bisherigen unselbständigen Tätigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aufbaut. In diesem Sinne beurteilt sich die Anspruchsberechtigung hauptsächlich danach, ob die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers gegeben ist. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, da das AWA als zuständige Behörde darüber bisher nicht entschieden hat (vgl. Urk. 7/12).

3.4 Nach dem Gesagten erweist sich die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als nicht rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Nach Eintritt der Rechtskraft ist die Sache zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit an das AWA zu überweisen.

3.5 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.

Vorliegend ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 3. September 2003 aufgehoben. Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft an das Amt für Wirtschaft und Arbeit überwiesen, damit dieses über die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Januar 2003 entscheide.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Reto Caflisch
  

•  ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).