AL.2003.00276

AL.2003.00276

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 12. August 2004

in Sachen

F.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Nadja Herz

Schanzeneggstrasse 1, Postfach 867, 8039 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI

Zentralverwaltung

Werdstrasse 62, 8004 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 F.___, Gartenbau/Steinarbeiten, meldete am 3. März 2003 für verschiedene Baustellen einen wetterbedingten Ausfall des Monats Februar 2003 an (Urk. 8/2/2-4). Am 9. April 2003 teilte ihm das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit, die Meldung über die wetterbedingten Arbeitsausfälle sei geprüft worden und gegen die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung werde kein Einspruch erhoben. Sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse für den Monat Februar 2003 Schlechtwetterentschädigung ausrichten (Urk. 8/2/1 = Urk. 3/3).

Mit Verfügung vom 28. Juli 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse der GBI, Zentralverwaltung, indes den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für den Monat Februar 2003 mit der Begründung, die Unterlagen für die Geltendmachung der Schlechtwetterentschädigung seien zu spät eingereicht worden, weshalb der Anspruch auf Entschädigung verwirkt sei (Urk. 8/4 = Urk. 3/6).

1.2. Am 14. August 2003 erhob F.___, Gartenbau/Steinarbeiten, Einsprache gegen die anspruchsverneinende Verfügung und ersuchte um Auszahlung der Entschädigung (Urk. 8/5 = Urk. 3/7), welches Begehren die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. September 2003 abwies (Urk. 8/6 = Urk. 2).

2. Hiegegen erhob F.___, Gartenbau/Steinarbeiten, vertreten durch Rechtsanwältin Nadja Herz, Zürich, mit Eingabe vom 3. Oktober 2003 Beschwerde und beantragte, die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, die Schlechtwetterentschädigung für den Monat Februar 2003 auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2003 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Mit Gerichtsverfügung vom 20. Oktober 2003 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat sich im Jahr 2003 und damit unter der Herrschaft des ATSG verwirklicht, weshalb dessen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.

2.

2.1 Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, haben gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a) und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (lit. b).

2.2 Der Arbeitgeber macht den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Schlechtwetterentschädigung innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Arbeitsstelle bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 47 Abs. 1 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 70 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss (Art. 47 Abs. 1 AVIG) geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 48 Abs. 3 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 43 Abs. 4 AVIG). Ein Zeitraum von vier Wochen stellt eine Abrechnungsperiode dar, wenn die Löhne in Zeitabständen von einer, zwei oder vier Wochen ausbezahlt werden. In allen übrigen Fällen beträgt die Abrechnungsperiode einen Monat (Art. 68 Abs. 1 AVIV).

2.3 Die Bestimmung von Art. 47 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Beschäftigten innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen muss, stellt keine blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine formelle Anspruchsvoraussetzung dar mit der Folge, dass der verspätet geltend gemachte Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung verwirkt ist (Art. 48 Abs. 3 AVIG). Denn der mit jener Vorschrift verfolgte Zweck - die rechtzeitige Überprüfung der Verhältnisse (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 604) - kann nicht mit einer Ordnungs-, sondern nur mit einer Verwirkungsfrist erreicht werden. Der Missbrauchsgefahr kann nur dann wirksam begegnet werden, wenn einerseits die Erfüllung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen (vgl. Art. 42 und 43 AVIG) genau überprüft wird und anderseits die Möglichkeiten der Schadenminderung durch Zuweisung einer geeigneten zumutbaren Zwischenbeschäftigung (Art. 50 in Verbindung mit Art. 41 AVIG) für die Arbeitslosenversicherung rechtzeitig erkennbar sind (BGE 110 V 341 f.; ARV 1986 Nr. 13 S. 51 Erw. 2).

2.4 Gemäss Art. 41 Abs. 1 ATSG wird eine versäumte Frist wiederhergestellt, wenn die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu handeln, und unter Angabe des Grundes binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht.

Art. 41 Abs. 1 ATSG lässt eine Fristwiederherstellung nur zu, wenn kein Verschulden am Versäumnis besteht ("unverschuldeterweise"). Die Rechtsprechung anerkennt ein unverschuldetes Hindernis, wenn es der Partei oder ihrem Vertreter infolge eines von ihrem Willen unabhängigen Umstandes objektiv unmöglich war, binnen Frist zu handeln, oder wenn diese Möglichkeit zwar objektiv bestand, die Versäumung aber aus anderen Gründen entschuldbar ist (BGE 114 Ib 67 ff.). Jedwelches Verschulden einer Partei oder ihres Vertreters, so geringfügig es auch sein mag, schliesst eine Wiederherstellung der Frist aus. Die Wiederherstellung ist mithin nur in Fällen klarer Schuldlosigkeit des Gesuchsstellers und seines Vertreters zu gewähren. Dabei muss sich eine Partei beziehungsweise ihr Vertreter das Verhalten von Hilfspersonen wie ein eigenes anrechnen lassen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. Juli 2003 in Sachen R., B 107/01, mit zahlreichen Hinweisen).

Krankheit kann ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis sein, allerdings muss die Erkrankung derart sein, dass die rechtsuchende Person durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder zumindest eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen (BGE 112 V 255; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. März 2000 in Sachen A., H 434/99).

3.

3.1 Nicht strittig (vgl. Urk. 3/5, Urk. 3 S. 3 Ziff. II.3) und aktenmässig ausgewiesen ist, dass die Frist von drei Monaten, mithin der 31. Mai 2003, versäumt und der Entschädigungsanspruch für den Monat Februar 2003 erst mit Antrag vom 19. Juni 2003 geltend gemacht wurde (Urk. 8/1).

Zu prüfen ist somit, ob zureichende Gründe vorliegen, um die verpasste Frist wiederherzustellen.

3.2 Der Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, er habe an schweren Depressionen gelitten und sei einige Zeit vollständig und später teilweise arbeitsunfähig gewesen, weshalb er nicht in der Lage gewesen sei, den Entschädigungsanspruch rechtzeitig geltend zu machen. Das Krankheitsbild habe ihn selbst bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit, wie sie bei Fristablauf vorgelegen habe, von der Anspruchswahrung abgehalten, da er sich als Geschäftsführer nach seiner Genesung zunächst um die dringendsten Arbeiten zu kümmern hatte. Die Ehefrau, welche die administrativen Arbeiten erledigte, habe sich auch auf die dringendsten Arbeiten konzentriert. Sie habe die dreimonatige Frist nicht gekannt und habe neben dem kranken Ehemann noch drei kleine Kinder zu betreuen gehabt (Urk. 1 S. 3 f.).

Die Beschwerdegegnerin stellte sich dagegen auf den Standpunkt, im Zeitpunkt des Fristablaufes sei der Beschwerdeführer wieder vollständig arbeitsfähig gewesen. Die Arbeitsüberlastung könne als Hinderungsgrund zur Fristwiederherstellung nicht anerkannt werden (Urk. 2, Urk. 7).

3.3 Durch Arztzeugnisse belegt ist, dass der Beschwerdeführer etwa seit Februar 2002 an schweren Depressionen litt (Urk. 3/8/1 = Beilage zu Urk. 8/5), wobei Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, zunächst ab 15. April 2002 eine vollständige und ab 20. Juni 2002 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bis 70 % bescheinigte (Urk. 3/8/5-7). Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Psychiatrie & Psychotherapie, attestierte ab 25. September 2002 erneute eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 3/8/4) und vom 28. Oktober 2002 bis 23. Februar 2003 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Urk. 3/8/2), wozu Dr. B.___ ausführte, in dieser Zeit habe eine deutliche Antriebsverminderung und eine herabgesetzte Konzentrationsfähigkeit vorgelegen. Ab 24. Februar 2003 erachtete Dr. B.___ den Beschwerdeführer wieder als voll arbeitsfähig (Urk. 3/8/1).

Daraus erhellt, dass in der hier fraglichen Periode für die Geltendmachung des Anspruches, nämlich vom 1. März bis 31. Mai 2003, aus medizinischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen und deshalb nicht schlüssig zu erklären ist, inwieweit es dem Beschwerdeführer während mehr als drei Monaten nach dem Erlangen der vollständigen Arbeitsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen unmöglich war, seinen Entschädigungsanspruch geltend zu machen. Der Beschwerdeführer hat es offensichtlich auch unterlassen, nach seiner Genesung eine Drittperson, zum Beispiel seine Ehefrau, mit der Geltendmachung zu beauftragen und sie hiefür zu instruieren, wofür weder objektive noch subjektive Hinderungsgründe ersichtlich sind.

Es fehlt somit am rechtsgenüglichen Nachweis, dass der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers das rechtzeitige Handeln verunmöglicht hat. Aufgrund seiner nachvollziehbaren Vorbringen, er habe sich nach der Genesung zunächst um dringendere Arbeiten kümmern müssen, darf geschlossen werden, dass eher die Überlastung durch die liegengebliebenen Arbeiten als der Gesundheitszustand zum Versäumnis der Frist geführt hat. Rechtsprechungsgemäss hat der Beschwerdeführer allerdings bei Arbeitsüberlastung für die aus der Verspätung resultierenden Rechtsfolgen einzustehen, wenn er die nötigen betrieblichen Massnahmen nicht ergriffen und insbesondere auch keine Drittperson mit der fraglichen Aufgabe betraut hat. Die Säumnis ist diesfalls nicht entschuldbar (nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. September 1985 in Sachen G.; vgl. auch ARV 1985 Nr. 14 S. 57 Erw. 3).

3.4 Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht mit Aussicht auf Erfolg darauf berufen, seine Ehefrau sei mit dem Verfahren nicht vertraut gewesen und habe deshalb die Frist verpasst. Es ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer im Entscheid vom 9. April 2003 betreffend Schlechtwetterentschädigung, den er im Verfahren selbst aufgelegt hat und der ihm somit bekannt war beziehungsweise bekannt sein musste, ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass der Entschädigungsanspruch innert dreier Monaten geltend zu machen ist (Urk. 3/3 Rückseite). Insoweit sich der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen auf Rechtsirrtum oder -unkenntnis beruft, ist ihm entgegen zu halten, dass daraus nach einem allgemeinen Grundsatz niemand Vorteile für sich abzuleiten vermag (BGE 113 V 88). Bezüglich der Mehrfachbelastung der Ehefrau wegen Betreuungs- und Erziehungsaufgaben gegenüber dem kranken Ehemann und den drei kleinen Kindern sowie ihrer Erwerbstätigkeit im Betrieb muss auf das bereits Gesagte verwiesen werden, wonach die Arbeitsüberlastung kein hinreichender Grund für die Fristwiederherstellung bildet.

3.6 Auch wenn dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau anerkennend zu Gute zu halten ist, dass es ihnen trotz der schwierigen Umstände gelungen ist, ihren Betrieb ohne Entlassungen weiter zu führen, so muss zusammenfassend trotzdem gesagt werden, dass keine rechtsgenüglichen Gründe dargetan sind, um die Fristversäumnis als unverschuldet erscheinen zu lassen. Deshalb kann die Frist zur Geltendmachung des Anspruches nicht wiederhergestellt werden, so dass dieser verwirkt ist.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Nadja Herz
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).