AL.2003.00271

AL.2003.00271

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 26. November 2003

in Sachen

D.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch die Winterthur- ARAG Rechtsschutz

Rechtsdienst Zürich, A.___

Gartenhofstrasse 17, Postfach 9828, 8070 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland

Bankstrasse 36,

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Am 12. Mai 2003 stellte D.___, geboren 1968, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 (Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 22. Juli 2003 (Urk. 3/2) und Einspracheentscheid vom 4. September 2003 (Urk. 2) verneinte die Arbeitslosenkasse der GBI einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 4. September 2003 erhob die Versicherte, vertreten durch die Winterthur-ARAG Rechtsschutz, Zürich, am 1. Oktober 2003 Beschwerde und beantragte, es sei ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 zu bejahen (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 29. Oktober 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse der GBI die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Am 30. Oktober 2003 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) an die Erfüllung verschiedener Voraussetzungen geknüpft, welche die Beschwerdeführerin richtig wiedergegeben hat (Urk. 1 S. 3 Ziff. 1), so dass vorerst darauf verwiesen werden kann.

2. Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung verneint, die Voraussetzung der Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG) beziehungsweise des anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 8 Abs. 2 lit. b und Art. 11 AVIG) sei nicht erfüllt (Urk. 3/2 S. 2). Darauf ist zuerst einzugehen (nachstehend Erw. 3).

3.

3.1 Ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, beurteilt sich bei Versicherten, die zwar eine Teilzeitbeschäftigung ausüben, aber eine Ganztagesstelle suchen, nicht an den Verhältnissen der Vergangenheit, sondern prospektiv im Hinblick auf die von ihnen angestrebte Beschäftigung (BGE 121 V 341 Erw. 3 mit Hinweis auf BGE 112 V 229; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 14 zu Art. 11).

Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV; vgl. Gerhards, a.a.O., N 30 und N 31 zu Art. 11).

3.2 Die Beschwerdeführerin ist seit 1. Juli 2001 im Umfang von 3 bis 5 Stunden pro Woche bei der B.___ AG beschäftigt (Urk. 8/9 = Urk. 3/5, je Ziff. 6), was durchschnittlich 9,8 % der betrieblichen Arbeitszeit von 41 Wochenstunden (Urk. 8/9 Ziff. 5) entspricht (4 h : 41 h x 100).

Gemäss ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ist die Beschwerdeführerin bereit und in der Lage, im Umfang von 80 % zu arbeiten (Urk. 8/2 Ziff. 3).

Zwischen dem aktuellen und dem nachgesuchten liegt somit ein Pensum von rund 70 %, was innerhalb von zwei Wochen sieben Arbeitstagen entspricht (0,7 x 10 Arbeitstage).

3.3 Teil-Arbeitslosigkeit und anrechenbarer Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin sind somit zu bejahen.

4.

4.1 Hinsichtlich weiterer Anspruchsvoraussetzungen ist namentlich die Erfüllung der Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. c und Art. 13-14 AVIG) zu erwähnen:

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung).

4.2 Die Beschwerdeführerin ist seit dem 1. Juli 2002 bei der B.___ AG beschäftigt (Urk. 8/9). Innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist (vom 1. Mai 2001 bis 30. April 2003) hat die Beschwerdeführerin somit während mehr als den geforderten mindestens sechs Monaten die Beitragspflicht erfüllt.

4.3 Da die Beschwerdeführerin die Beitragspflicht mit einer jedenfalls während neun Monaten ausgeübten beitragspflichtigen Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, stellt sich weder die Frage einer Anrechnung gemäss Art. 13 Abs. 2 f. AVIG noch die Frage einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 AVIG, die als subsidiäre Regelung bei erfüllter Beitragspflicht nicht zur Anwendung kommt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 83 Rz 207, mit Hinweis auf ARV 1995 Nr. 29 S. 167 Erw. 3b/aa).

Auf die Überlegungen der Beschwerdeführerin, die in diesem Zusammenhang Fragen von Mutterschaft, Erziehungsperiode oder einer allfälligen wirtschaftlichen Zwangslage aufgreifen (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 3 und Ziff. 5-6), ist deshalb nicht näher einzugehen.

5.

5.1 Die Beschwerdegegnerin hat die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin auch mit der Begründung verneint, diese habe im Durchschnitt nicht mindestens Fr. 500.-- pro Monat an Lohn erzielt (Urk. 3/2 S. 2 Mitte).

5.2 Art. 23 Abs. 1 AVIG bestimmt unter anderem: Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.

5.3 Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gilt in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, allenfalls wird auf den Durchschnittslohn der letzten sechs Monate abgestellt (Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung). Wirkt sich diese Bemessung unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Art. 37 Abs. 3 AVIV).

5.4 Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich 500 Franken nicht erreicht (Art. 40 AVIV).

5.5 Der versicherte Verdienst von Personen, die gemäss Art. 14 AVIG von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit sind, wird anhand von Pauschalansätzen festgesetzt (Art. 23 Abs. 2 AVIG).

Da die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt hat und deshalb die Befreiungsregelung von Art. 14 AVIG nicht zum Zug kommt (vorstehend Erw. 4.3), entfällt die Anwendung dieser Bestimmung.

5.6 Der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Beschwerdeführerin fällt, sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, auf den 1. Mai 2003. Seit dem 1. Juli 2002 war sie bei der B.___ AG beschäftigt und erzielte gemäss den aktenkundigen Lohnabrechnungen (Urk. 8/9 Beilagen) folgende Brutto-Löhne:

— August 2002: Fr. 283.50

— September 2002: Fr. 162.--

— Oktober 2002: Fr. 405.--

— November 2002: Fr. 324.--

— Dezember 2002: Fr. 324.--

— Januar 2003: Fr. 381.50

— Februar 2003: Fr. 272.50

— März 2003: Fr. 327.--

— April 2003: Fr. 436.--

Der Durchschnitt der Löhne von August 2002 bis April 2003 beläuft sich auf Fr. 323.95 (Fr. 2'915.50 : 9).

Da kein einziger Monatslohn die Mindesthöhe von Fr. 500.-- erreicht oder übersteigt, erübrigt sich eine Durchschnittsberechnung auf der Basis von sechs Monatslöhnen.

5.7 Die Beschwerdeführerin war ab 16. Dezember 2000 bei der C.___ AG beschäftigt (Urk. 8/8/5 = Urk. 3/4). Gemäss übereinstimmender Darstellung der damaligen Arbeitgeberin (Urk. 8/5) und der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 2 Mitte Ziff. 1) war sie vom 25. September 2001 bis 16. April 2002 infolge Schwangerschaft und Schwangerschaftsurlaub abwesend; anschliessend (April/Mai) bezog sie Ferien und darauf unbezahlten Urlaub; die formelle Kündigung reichte sie am 10. Februar 2003 ein (Urk. 8/8/4).

Faktisch endete das Arbeitsverhältnis gemäss Beschwerdeführerin mit dem Antritt des unbesoldeten Urlaubs am 1. Juni 2002 (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4).

Dem Lohnkonto-Blatt 2002 der damaligen Arbeitgeberin (Urk. 8/8/3) sind folgende Bruttobeträge (Konto 3500) zu entnehmen:

— Januar 2002: Fr. 1'287.--

— Februar 2002: Fr. 499.45

— März 2002: Fr. 552.95

— April 2002: Fr. 285.40

— Mai 2002: Fr. --.05

Beim Eintrag für Mai 2002 handelt es sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um eine technische (etwa eine Rundungs-) Buchung, die bei der Durchschnittsberechnung mit Fug ausser Betracht bleiben kann.

In Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV sind zu den neun Monatseinkommen von August 2002 bis April 2003 von total Fr. 2'915.50 (vorstehend Erw. 5.6) diejenigen der Beitragsmonate Februar, März und April 2002 zu addieren, was ein Total von Fr. 4'253.30 und damit einen Durchschnitt von Fr. 354.45 (Fr. 4'253.30 : 12) ergibt.

Somit erreicht auch der unter Anrechnung der zwölf letzten Beitragsmonate ermittelte durchschnittliche Verdienst mit Fr. 354.45 den Mindestbetrag von Fr. 500.-- nicht, womit er nicht versichert ist (Art. 40 AVIV).

5.8 Der Hinweis der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4) auf Ziffer B27 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter:

Ziff. B26 ff. KS-ALE in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung dienen der Erläuterung und Präzisierung des Begriffs der Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 10 AVIG. Dazu wird etwa festgehalten, dass auch Personen als arbeitslos gelten, die gegenüber ihrem Arbeitgeber noch Lohnansprüche haben, jedoch aus ihrem Arbeitsverhältnis definitiv ausgeschieden sind, weshalb Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 10 AVIG schon mit der tatsächlichen, definitiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnt (Ziff. B27 KS-ALE). Es wird also die Frage behandelt, wann die Anspruchsvoraussetzung der eingetretenen Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG) erfüllt ist.

Eine andere Frage ist hingegen diejenige nach dem Bemessungszeitraum für die Ermittlung des versicherten Verdienstes. Diese wird von Art. 37 AVIV klar dahingehend beantwortet, dass die Beitragsmonate *vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug * den Bemessungszeitraum bilden (vgl. vorstehend Erw. 4.3). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG).

Ein Vorverlegen des Bemessungszeitraums in die Zeit vor einer allfälligen schon früher eingetretenen faktischen Arbeitslosigkeit, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt, widerspricht den klaren Regelungen von Art. 9 Abs. 2 AVIG und Art. 37 Abs. 1 AVIV und findet auch in Ziff. B27 KS-ALE, die eine andere Frage konkretisiert, keine Stütze.

5.9 Somit bleibt es bei der Feststellung, dass der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin die geforderte Mindestgrenze nicht erreicht (vorstehend Erw. 5.7).

Ob die Beschwerdeführerin alle Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt, kann deshalb offen bleiben: Fehlt es am versicherten Verdienst gemäss Art. 23 AVIG, so ist auch der Taggeldanspruch gemäss Art. 22 AVIG Null; es besteht - mit anderen Worten - kein Anspruch.

Dies führt zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung im Ergebnis zu Recht verneint hat.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Winterthur- ARAG Rechtsschutz
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).