AL.2003.00243

AL.2003.00243

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 26. Mai 2004

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron

Maron Zirngast Rechtsanwälte

Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1974, war als Werkstudent vom 30. November 2000 bis 30. Juni 2002 bei der B.___ AG, „___“ (Urk. 9/16 Ziff. 2, Urk. 14/4), und befristet für die Zeit vom 2. September 2002 bis 31. März 2003 als Marketing-Manager bei der C.___ AG, „___“ (Urk. 9/15/1-3), tätig. Gleichzeitig war der Versicherte seit 27. April 1999 (Eintragung im Handelsregister) bis zu seiner Demission am 31. März 2003 (Urk. 9/12/3, Urk. 3/10) Mitglied des Verwaltungsrates der C.___ AG (Urk. 9/9, Urk. 3/9-10) und seit 14. Juli 2000 (Eintragung im Handelsregister) Gesellschafter der D.___ GmbH, „___“, „___“ (nachfolgend: D.___ GmbH; Urk. 9/8, Urk. 3/8). Am 20. März 2003 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2003 an (Urk. 9/17/2, Urk. 9/1).

1.2 Mit Verfügung vom 12. Juni 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2003, da ihm als Gesellschafter der D.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, und forderte vom Versicherten bereits für die Kontrollperioden April 2003 und Mai 2003 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 6'904.-- zurück (Urk. 9/7/1 = Urk. 9/6/3 = Urk. 3/3). Die vom Versicherten am 4. Juli 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/6/2 = Urk. 3/2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 ab (Urk. 2 = Urk. 9/6/1 = Urk. 9/5).

2.

2.1 Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron, Zürich, am 11. September 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

„

Mit Verfügung vom 16. September 2003 wurde Rechtsanwalt Jürg Maron als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 5).

2.2 In der Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf der Versicherte mit Replik vom 29. Januar 2004 an seinem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren festhielt (Urk. 13 S. 1). Mit Duplik vom 13. Februar 2004 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (Urk. 17), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 19. Februar 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).

1.2 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Die Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Arbeitslosenentschädigung nach Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 AVIG ist - übereinstimmend mit der bis 31. Dezember 2002 geltenden Rechtslage - nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zulässig (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 5 ff.; Edgar Imhof/Christian Zünd: ATSG und Arbeitslosenversicherung, in SZS 2003 S. 304 f.).

1.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.4 Laut Art. 31 Abs. 3 AVIG haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung:

a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;

b. der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;

c. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 122 V 273 Erw. 3), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 1996 S. 48, BGE 123 V 237 Erw. 7a). Es ist hingegen nicht zulässig, Arbeitnehmer in leitenden Funktionen allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr muss dort konkret geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der innerbetrieblichen Struktur zukommt und ob sie massgebend Einfluss auf die Unternehmensführung nehmen können (BGE 122 V 272 Erw. 3; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b).

1.5 Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb, 122 V 272 mit Hinweisen) und ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, weshalb diesfalls ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen ist (BGE 123 V 239 Erw. 7b/bb).

1.6 Indes besteht auch in Konstellationen, in denen jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt, das Risiko eines Missbrauchs. Denn die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken (Urteil des EVG vom 31. März 2004 in Sachen W., C 171/03, Erw. 2.3.1; Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 2004, S. 12 ff.).

1.7 Auf der andern Seite ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer. Ist diese Person daher während längerer Zeit in der dritten Firma tätig, kann ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Die zeitliche Grenze, ab welcher der Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf Grund der Entlassung im Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheint, liegt in analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV bei sechs Monaten. Demnach ist Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung (und ihren Ehegatten) nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (Urteile des EVG vom 31. März 2004 in Sachen W., C 171/03, Erw. 2.3.2; vom 20. April 2004 in Sachen Z., C 177/03, Erw. 2.3.1).

1.8 Die erwähnte Rechtsprechung (Erw. 1.7) gilt praxisgemäss hingegen dann nicht, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, den Tatbestand eines Firmenkonglomerat erfüllen. Ein Konglomerat ist anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (Urteile des EVG in Sachen K. vom 14. März 2001, C 376/99, Erw. 3; in Sachen D. vom 17. März 2003, C 219/02, Erw. 2.3).

2.

2.1 In der Verfügung vom 12. Juni 2003 (Urk. 9/7/1) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 (Urk. 2) ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der Beschwerdeführer, welcher nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der C.___ AG weiterhin Gesellschafter der D.___ GmbH war, eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehielt, und deswegen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Bei der C.___ AG und der D.___ GmbH handle es sich um ein Firmenkonglomerat (Urk. 8 S. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er ab dem Zeitpunkt seiner Demission als Verwaltungsrat der C.___ AG keinen Einfluss mehr auf deren Geschäftsführung gehabt habe. Seine Stellung als Gesellschafter der D.___ GmbH habe mit seiner Arbeitslosigkeit nichts zu tun (Urk. 1 S. 5). Sodann handle es sich bei der C.___ AG und der D.___ GmbH nicht um ein Firmenkonglomerat (Urk. 13 S. 3). Auch komme ihm bei der D.___ GmbH keine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urk. 13 S. 4 f.).

3.

3.1 Aus dem sich bei den Akten befindlichen Handelsregisterauszug der C.___ AG geht hervor, dass der Beschwerdeführer bis zur Löschung des Eintrags am 28. Juli 2003 als Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien neben E.___ (Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien), F.___ (Revisionsstelle) und G.___ (Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung) eingetragen war. Ab 28. Juli 2003 war anstelle des Beschwerdeführers H.___ als Verwaltungsratsmitglied der C.___ AG mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien eingetragen (Urk. 3/10).

3.2 Bei der D.___ GmbH war der Beschwerdeführer seit 20. Juli 2000 ununterbrochen als Gesellschafter mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien neben E.___ (Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien) und G.___ (Geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelunterschriftsberechtigung) eingetragen.

3.3 Gemäss dem Handelsregisterauszug verfolgt die C.___ AG folgenden Gesellschaftszweck (Urk. 3/9):

„Herstellung und Vertrieb von elektrischen und elektronischen Bauelementen und Anlagen, Geräten, Instrumenten und Maschinen, Vertrieb von Produkten sowie Beratung und Projektierung im Bereich der Daten- und Telekommunikation; kann sich an anderen Unternehmungen beteiligen sowie Liegenschaften erwerben, belasten und veräussern.“

Die D.___ GmbH verfolgt laut dem Handelsregisterauszug den folgenden Zweck (Urk. 3/8):

„Vertrieb von Daten- und Telekommunikations-Systemen, Schwerpunkt drahtlose Übertragungssysteme und Produkte für allgemeine Nachrichtenübertragung, Beratung, Projektierung, Planung, Installation, Wartung sowie Aus- und Weiterbildung im Bereich LAN/WAN-Infrastruktur, Internetworking und Integration in heterogenen Netzwerkarchitekturen und Handel mit EDV-Anlagen und Zubehör, Erteilung von Lizenz- und Vertriebsrechten; kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Liegenschaften und Wertschriften erwerben, verwalten und verkaufen sowie Immaterialgüterrechte erwerben, verwalten und verwerten.“

Daraus ist ersichtlich, dass die beiden Firmen vornehmlich in einem ähnlichen Geschäftsbereich der Daten- und Telekommunikationswirtschaft tätig sind. Beide Gesellschaften werden sodann von Mitgliedern der gleichen Familie geführt und ausschliesslich beherrscht. Der Beschwerdeführer gehört zu diesem Personenkreis. Auch befindet sich das Domizil der beiden Gesellschaften an der gleichen Adresse (Urk. 3/8, Urk. 3/10).

3.4 Angesichts der engen personellen, räumlichen und organisatorischen Verflechtung der beiden Gesellschaften und der fast identisch zusammengesetzten Entscheidungsgremien erscheinen diese als ein einziges, kompaktes Ganzes. Bei der C.___ AG und der D.___ GmbH handelt es sich daher im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne um ein Konglomerat.

3.5 Der Beschwerdeführer, welcher auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C.___ AG und nach seiner Demission als Verwaltungsrat der C.___ AG weiterhin seine Stellung als Gesellschafter mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien bei der D.___ GmbH beibehielt, hat seine Einflussmöglichkeiten innerhalb des zwischen der C.___ AG und der D.___ GmbH bestehenden Konglomerats nicht verloren. Insbesondere konnte sich der Beschwerdeführer bei verbessertem Geschäftsgang bei Bedarf beliebig von beiden Gesellschaften des Konglomerats, welche von ihrer Geschäftstätigkeit her vergleichbar sind, neu anstellen lassen und hätte sich auch erneut als Verwaltungsrat der C.___ AG wählen lassen können. Daran ändert die Demission des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat der C.___ AG nichts. Anders verhielte es sich erst dann, wenn er sich vollständig aus der D.___ AG zurückgezogen gehabt hätte (Aufgabe des finanziellen Engagements und Löschung der Zeichnungsberechtigung im Handelsregister).

3.6 Da weitere Beweismassnahmen am feststehenden Beweisergebnis einer arbeitgeberähnlichen Stellung im Konglomerat nichts mehr änderten, ist, entgegen den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 13 S. 3), darauf zu verzichten, und insbesondere auf einen Beizug von Geschäftsbüchern und weiterer Unterlagen der C.___ AG und der D.___ GmbH (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis).

4. Nach Gesagtem hat der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung im Konglomerat aus der C.___ AG und der D.___ GmbH auch nach Verlust seiner Arbeitsstelle bei der C.___ AG beibehalten. Unter diesen Umständen hätte er nach Verlust der von ihm vom 2. September 2002 bis 31. März 2003 (Urk. 9/15/1-3) ausgeübten Tätigkeit als Marketing-Manager bei der C.___ AG nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben können. Diesbezüglich stellt das Leistungsgesuch des Beschwerdeführers vielmehr eine rechtsmissbräuchliche Umgehung dieser Vorschrift im Sinne der Rechtsprechung (BGE 123 V 238 Erw. 7) dar.

5.

5.1 Es bleibt zu prüfen, ob sich aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer vom 30. November 2000 bis 30. Juni 2002 als Werkstudent bei der B.___ AG, Zürich (Urk. 9/16 Ziff. 2, Urk. 14/4) eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, ein Leistungsanspruch ableiten lässt.

5.2 Innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 20. März 2001 bis 19. März 2003 (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG; vgl. Urk. 9/17/2) hat der Beschwerdeführer vom 20. März 2001 bis 30. Juni 2002 während insgesamt mehr als 15 Monaten - und somit während einem die Mindestbeitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG übersteigenden Zeitraum - eine beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit bei der B.___ AG ausgeübt. Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer daraus einen Leistungsanspruch ableiten kann. Nach der obenerwähnten Rechtsprechung (Erw. 1.7) liegt die zeitliche Grenze, ab welcher der Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf Grund einer Entlassung in einem vom Erstbetrieb unabhängigen Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheint, bei sechs Monaten.

5.3 Die vorliegende Situation ist jedoch von jener, wie sie der obenerwähnten Rechtsprechung zu Grunde lag, gänzlich verschieden. Zwar hat der Beschwerdeführer während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 20. März 2001 bis 30. Juni 2002 bei der B.___ AG eine Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt. Hingegen war der Beschwerdeführer erst nach Aufgabe der Tätigkeit bei der B.___ AG während der Zeit vom 2. September 2002 bis 31. März 2003 bei der C.___ AG tätig (Urk. 9/15/1-3). Gleichzeitig war er bei dieser als Mitglied des Verwaltungsrates bis zur Demission am 31. März 2003 in einer arbeitgeberähnlichen Stellung (Urk. 9/9, Urk. 3/9-10). Zudem kam dem Beschwerdeführer wegen seiner Stellung als Gesellschafter der D.___ GmbH (Urk. 9/8, Urk. 3/8) auch nach dem 31. März 2003 in dem aus der D.___ GmbH und der C.___ AG bestehenden Firmenkonglomerat weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (vgl. Erw. 4).

5.4 Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung ist Versicherten (und ihren Ehegatten) in andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung in einem Erstbetrieb erst nach dem Verlust einer während mindestens sechs Monaten dauernden Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen. In vorliegendem Fall bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer nach Verlust seiner Tätigkeit als Marketing Manager bei der C.___ AG am 31. März 2003 bei andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung während mindestens sechs Monaten in einem Drittbetrieb eine Arbeitnehmertätigkeit hätte ausüben müssen, um anspruchsberechtigt zu sein. Die vom Beschwerdeführer bei der B.___ AG ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit, welche er vor Aufnahme der Tätigkeit als Marketing-Manager bei der C.___ AG ausübte und bereits am 30. Juni 2002 aufgab, erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Denn die Tätigkeit bei der B.___ AG wurde vom Beschwerdeführer nicht nach Verlust der Tätigkeit bei der C.___ AG am 31. März 2003, sondern vor Aufnahme dieser Tätigkeit ausgeübt. Aus diesem Grunde ist die vom Beschwerdeführer vor Aufnahme der Erwerbstätigkeit bei der C.___ AG bei einem Drittbetrieb, der B.___ AG, ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit nicht geeignet, die fortdauernde arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers in dem aus der C.___ AG und der D.___ GmbH zusammengesetzten Firmenkonglomerat ausnahmsweise als nicht mehr anspruchsausschliessend erscheinen zu lassen. Vielmehr hat es dabei zu bleiben, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in dem aus der C.___ AG und der D.___ GmbH zusammengesetzten Firmenkonglomerat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

6. Nach Gesagtem ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2003 zu verneinen. Insofern ist die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid 15. Juli 2003 erhobene Beschwerde daher abzuweisen.

7.

7.1 Bereits zum Zeitpunkt bei Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperioden April und Mai 2003 stand fest, dass der Beschwerdeführer in dem aus der C.___ AG und der D.___ GmbH zusammengesetzten Firmenkonglomerat nach dem 1. April 2003 weiterhin eine umfassende arbeitgeberähnliche Stellung einnahm. Diese Tatsache war der Beschwerdegegnerin sodann unverschuldeterweise unbekannt. Demnach handelt es sich dabei um eine in revisionsrechtlichem Sinne erhebliche neue Tatsache. Die Beschwerdegegnerin war daher verpflichtet, auf ihre formlose Leistungsausrichtung im Umfang eines Betrages von Fr. 6'904.-- (vgl. Urk. 9/7/2) zurück zu kommen.

7.2 Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin bereits verwirkt ist. Der Rückforderungsanspruch verjährt laut Art. 25 Abs. 2 ATSG innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 124 V 382 Erw. 1 mit Hinweisen). Die einjährige relative Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 ATSG beginnt in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte (BGE 122 V 274 f. Erw. 5a mit Hinweisen). Mit Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 12. Juni 2003 (Urk. 9/7/1) hat die Beschwerdegegnerin sowohl die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren als auch die einjährige relative Verwirkungsfrist gewahrt.

7.3 Die Beschwerdegegnerin war deshalb berechtigt, vom Beschwerdeführer einen Betrag von Fr. 6'904.-- zurückzufordern. Die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 erhobene Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen.

8. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Maron, Zürich, wird nach Einsicht in die Honorarnote vom 6. Mai 2004 (Urk. 20), ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen) und unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 3'074.90 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Maron, Zürich, wird mit Fr. 3'074.90 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Jürg Maron
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).