AL.2003.00238

AL.2003.00238

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 28. Oktober 2003

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Derungs

Poststrasse 12, Postfach 1149, 6301 Zug

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. B.___, geboren 1956, war seit dem 1. September 1998 bei der A.___ GmbH als Informatiker angestellt. Geschäftsführerin dieser Gesellschaft ist die Ehefrau des Versicherten, und sie besitzt Einzelunterschriftsberechtigung (vgl. Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 28. April 2003 (Urk. 8/10). Am 27. Dezember 2002 wurde ihm die Arbeitsstelle aufgrund der Wirtschaftslage unter Einhaltung der Kündigungsfrist auf den 31. März 2003 gekündigt (Urk. 3/6, 8/5), worauf er sich am 13. März 2003 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (Urk. 8/2) und am 31. März 2003 bei der Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 28. April 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2003 (Urk. 8/7). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/15) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 6. August 2003 ab und bestätigte die Verfügung vom 28. April 2003 (Urk. 2).

2. Dagegen lies B.___ mit Eingabe vom 10. September 2003, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Derungs, Beschwerde führen und beantragen, es sei der Einspracheentscheid vom 6. August 2003 aufzuheben, und es sei sein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab Beginn der Arbeitslosigkeit anzuerkennen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 2. Oktober 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2003 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

1.2 Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden, da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 und C 200/00, Erw. 2).

2. Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Ehemann der Geschäftsführerin der A.___ GmbH gemäss dem Entscheid der Arbeitslosenversicherung vom 6. August 2003 ab dem 1. April 2003 grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht (Urk. 1, 2).

3. Unbestrittenenmassen ist der Beschwerdeführer bis zu seiner Kündigung am 31. März 2003 bei der A.___ GmbH als Informatiker angestellt gewesen. Wie den Ausführungen des Beschwerdeführers und dem erwähnten Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürichs zu entnehmen ist, wird diese Gesellschaft durch die Ehefrau des Beschwerdeführers geführt, welche auch mehrheitlich an ihr beteiligt ist (Urk. 1, 8/10).

Gemäss dem Kündigungsschreiben erfolgte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Rückzugs eines Kunden, für den der Versicherte ausschliesslich tätig gewesen ist (Urk. 3/6). Es ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Geschäftsführerin weder die Entscheidung ihres Kunden bestimmen konnte, noch die allgemeine Wirtschaftslage zu beeinflussen vermag (Urk. 1). Bei einer Änderung der Auftragslage könnte sie aber ihren Ehemann umgehend wieder einstellen, zumal der Zweck der A.___ GmbH nicht nur, wie der Beschwerdeführer darlegen lässt, in Treuhanddienstleistungen liegt, sondern vielmehr gerade auch Dienstleistungen und Handel im EDV-Bereich umfasst -, was als eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG betrachtet werden müsste. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ist deshalb praxisgemäss zu verneinen.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Andreas Derungs
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).