AL.2003.00234
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 5. Januar 2004
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO
Ferrachstrasse 35, Postfach 156, 8630 Rüti ZH
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 K.___, geboren 1951, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 4. Dezember 2000 bis 30. Juni 2001 als Marketing Manager bei der A.___ AG, ___, tätig (Urk. 7/5) und meldete sich am 13. August 2001 (Eingangsstempel) bei der Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes (nachfolgend: AVIZO) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2001 an (Urk. 7/1 Ziff. 2). Anschliessend bezog er während einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. September 2001 bis 31. August 2003 (Urk. 7/2) Arbeitslosenentschädigung im Sinne eines Differenzausgleichs zum Verdienst für eine während diesem Zeitraum ausgeübten Zwischenverdiensttätigkeit (Urk. 7/7-30).
1.2 Mit Verfügung vom 22. August 2003 verneinte die AVIZO ab 1. September 2003 mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit einen weiteren Anspruch des Versicherten auf Versicherungsleistungen (Urk. 3/2). Die vom Versicherten am 27. August 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 3/4) wurde von der AVIZO mit Einspracheentscheid vom 2. September 2003 abgewiesen (Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 5. September 2003 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Weiterausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nach dem 31. August 2003 (Urk. 1 S. 1).
In der Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2003 beantragte die AVIZO die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9). Am 18. November 2003 (Urk. 15) reichte der Versicherte auf Aufforderung des Gerichts (Urk. 13) weitere Unterlagen ein (Urk. 16/1-4), wozu die AVIZO auf Stellungnahme verzichtete (Urk. 19).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22 AVIG. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Abs. 1).
Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündigung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes (Abs. 3bis).
Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls besteht längstens während der ersten zwölf Monate einer Erwerbstätigkeit nach Absatz 1; bei Versicherten mit Unterhaltspflichten gegenüber Kindern sowie bei Versicherten, die über 45 Jahre alt sind, besteht er während längstens zwei Jahren (Abs. 4).
Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, so ist Artikel 11 Abs. 1 AVIG während den in Absatz 4 genannten Fristen nicht anwendbar (Abs. 5).
1.2 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2). Diese Mindestbeitragszeit haben auch Versicherte zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind (BGE 125 V 355 ff.). Laut Art. 13 Abs. 2quater AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1997) gelten nicht als Beitragszeit im Sinne dieses Gesetzes beitragspflichtige Beschäftigungen, die im Rahmen einer durch die Arbeitslosenversicherung finanzierten vorübergehenden Beschäftigung ausgeübt worden sind.
1.3 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Mindestbeitragszeit haben auch Versicherte zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind (BGE 125 V 355 ff.). Laut Art. 13 Abs. 2quater AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1997) gelten nicht als Beitragszeit im Sinne dieses Gesetzes beitragspflichtige Beschäftigungen, die im Rahmen einer durch die Arbeitslosenversicherung finanzierten vorübergehenden Beschäftigung ausgeübt worden sind.
2.
2.1 Gemäss Art. 9 AVIG in der ab 1. Juli 2003 gültigen Fassung gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
2.2 Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ist am 31. August 2003 abgelaufen. Grundsätzlich gelten somit nach diesem Zeitpunkt erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 4 AVIG). Das Anspruchserfordernis der genügenden Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) hätte der Beschwerdeführer vorliegend dann erfüllt, wenn er innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit, welche am 1. September 2001 begann und bis 31. August 2003 dauerte, während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hätte.
3.
3.1 Laut Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig:
der Arbeitnehmer (Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts), der nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist.
3.2 Nach dem Recht der Alters- und Hinterlassenenversicherung richtet sich die Beitragspflicht Erwerbstätiger unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten (BGE 123 V 161 ff. Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
3.3 Praxisgemäss ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 21. Dezember 2000, C 35/00; und M. vom 11. September 2001, C 174/01, Erw. 1a). Dabei genügt der Nachweis, dass der Versicherte tatsächlich als Unselbstständigerwerbender erfasst worden ist (ARV 1998 Nr. 3 S. 15 Erw. 5c; BGE 123 V 234). Unter dem Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit ist lediglich vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens auch tatsächlich seine Beitragsablieferungspflicht erfüllt hat (BGE 113 V 352; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Rz 29 zu Art. 13 AVIG; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 28 Rz 67 und S. 64 Rz 161).
4. Zunächst streitig und zu prüfen ist, ob es sich bei der vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. September 2001 bis 31. August 2003 ausgeübten Tätigkeit um eine beitragspflichtige Tätigkeit gehandelt hat.
4.1 Unbestrittenermassen (Urk. 1) bezog der Beschwerdeführer während einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. September 2001 bis 31. August 2003 (Urk. 7/2) Arbeitslosenentschädigung. In dieser Zeit übte er nach eigenen Angaben eine selbständige Erwerbstätigkeit aus (Urk. 7/7-30). Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte deshalb bei der Arbeitslosenentschädigung einen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Zwischenverdienst (Urk. 3/5). Am 1. September 2003 blieb der Beschwerdeführer weiterhin arbeitslos, führte jedoch die während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdienst angerechnete und vom Beschwerdeführer als selbständige Erwerbstätigkeit deklarierte Tätigkeit im gleichen Umfang weiter (vgl. Formulare Bescheinigung über Zwischenverdienst für September 2003 und Oktober 2003, Urk. 16/3/25-28).
4.2 In der Verfügung vom 22. August 2003 (Urk. 3/2) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 2. September 2003 (Urk. 2) ging die Beschwerdegegenerin davon aus, dass es sich bei der vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. September 2001 bis 31. August 2003 ausgeübten Zwischenverdiensttätigkeit um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelte, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird (Urk. 1).
4.3 Aus der vom Beschwerdeführer eingereichten Beitragsverfügung der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 13. September 2001 ist ersichtlich, dass diese den Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2001 AHV-beitragsrechtlich als Selbständigerwerbenden qualifizierte (Urk. 16/1/2). In den Akontoverfügungen vom 26. Februar 2002 (Urk. 16/1/3) und vom 7. Februar 2003 (Urk. 16/1/4) für die Beitragsperioden 2002 und 2003 stützte sich die Ausgleichskasse auf die vorgängige Beitragsverfügung vom 13. September 2001 und ging davon aus, dass der Beschwerdeführer auch in den Jahren 2002 und 2003 als Selbständigerwerbender zu qualifizieren sei. Da nicht ersichtlich ist, dass das Beitragsstatut je Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens gebildet hatte und dort abweichend qualifiziert worden wäre, und da sich auch aus den Akten nicht ergibt, das dieses offensichtlich unrichtig wäre, kommt dem AHV-Beitragsstatut Bindungswirkung gegenüber den Organen der Arbeitslosenversicherung zu.
4.4 Bei der vom Beschwerdeführer vom 1. September 2001 zumindest bis 31. Oktober 2003 ausgeübten Tätigkeit handelt es sich somit um eine selbständige, nicht beitragspflichtige Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Das Anspruchserfordernis der Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit während mindestens zwölf Monaten während der massgebenden Rahmenfrist wurde vom Beschwerdeführer demnach nicht erfüllt.
5.
5.1 Zu prüfen ist ferner, ob der Beschwerdeführer aus Art. 9a AVIG etwas zu seinen Gunsten herleiten kann. Laut dieser mit Änderung vom 22. März 2002 neu eingefügten und am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Bestimmung wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn:
a. im Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft; und
b. der Versicherte im Zeitpunkt der Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (Abs. 1).
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Abs. 2).
Die Taggelder dürfen insgesamt die Höchstzahl nach Artikel 27 nicht übersteigen (Abs. 3).
5.2 Gemäss der Botschaft des Bundesrates zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 (BBL 2001 S. 2245 ff.) hat Art. 9a AVIG den Sinn, die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu fördern. Dem mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit verbundenen erhöhten Risiko soll dadurch Rechnung getragen werden, dass die Rahmenfristen auf vier Jahre verlängert werden (BBL 2001 S. 2254). In Absatz 1 dieser Bestimmung ist für den Fall, dass während der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug abläuft, eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vorgesehen. In Absatz 2 von Art. 9a AVIG wird hingegen der Fall geregelt, dass mangels einer bestehenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug deren Verlängerung nicht in Betracht falle. Hier ist eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit um die Dauer der selbständigen Tätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre, vorgesehen. Dadurch sollen versicherte Personen, welche selbständige Tätigkeiten aufnehmen, bezüglich ihrer Anspruchsberechtigung besser gestellt werden (BBL 2001 S. 2277).
Aus den einzelnen Formulierungen der neu geschaffenen Regelung von Art. 9a AVIG geht hervor, dass diese auf die folgende Situation ausgerichtet ist: Eine versicherte Person reagiert auf die eingetretene Arbeitslosigkeit so, dass sie eine - vollumfängliche - selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Dieses Unterfangen scheitert, die betreffende Person gibt ihre selbstständige Erwerbstätigkeit auf und möchte wiederum - bis zum Antritt einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit, Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Wenn der Wechsel in die Selbstständigkeit während einer laufenden Rahmenfrist stattgefunden hat, die versicherte Person jedoch mittlerweile, im Zeitpunkt der Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit, nicht mehr die erforderliche Dauer an beitragspflichtiger Beschäftigung aufweist, verlängert sich die ursprüngliche eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre. Dies hat zur Folge, dass der gescheiterte Abstecher in eine selbstständige Erwerbstätigkeit bezogen auf die Anspruchsvoraussetzung des Erfüllens der Beitragszeit und die Leistungsberechtigung sozusagen neutralisiert wird. Den gleichen Effekt erzielt Art. 9a Abs. 2 AVIG, indem die Rahmenfrist für die Beitragszeit um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit (um bis zu 2 Jahre) verlängert wird, wenn ein solcher Wechsel *ohne Bezug von Leistungen * vollzogen wurde.
Von Art. 9a AVIG nicht erfasst ist einerseits die Situation, dass die versicherte Person zwar eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, aber weiterhin Leistungen der Versicherung bezieht, indem sie das entsprechende Einkommen als Zwischenverdienst abrechnet und den entsprechenden Differenzausgleich bezieht. Hier fehlt es am Erfordernis der Selbstständigkeit ohne Bezug von Leistungen gemäss Art. 9a Abs. 2 AVIG. Andererseits kommt Art. 9a Abs. 1 AVIG dann nicht zum Tragen, wenn die selbstständige Tätigkeit gar nicht aufgegeben wird.
5.3 Der Beschwerdeführer hat, soweit aus den Akten ersichtlich, zu keinen Zeitpunkt Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG bezogen. Sodann hat der Beschwerdeführer innerhalb einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine selbständige (Zwischenverdienst-) Tätigkeit aufgenommen. Bei Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit würde sich die Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG demnach um zwei Jahre vom 1. September 2003 bis 31. August 2005 verlängern. Es ist aus den Akten jedoch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bis anhin seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hätte. Aus den Formularen Bescheinigung über Zwischenverdienst für September 2003 und Oktober 2003 (Urk. 16/3/25-28) geht vielmehr hervor, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 31. August 2003 weiterhin eine selbständige Erwerbstätigkeit im bisherigen Umfang ausübte. Aus Art. 9a Abs. 1 lit. a AVIG, worin eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit geregelt ist, kann der Beschwerdeführer zur Zeit somit nichts zu seinen Gunsten herleiten. Art. 9a Abs. 2 AVIG kommt nicht zur Anwendung, weil der Beschwerdeführer seine Selbständigkeit nicht ohne Bezug von Leistungen ausgeübt, sondern während der gesamten Rahmenfrist Differenzausgleichszahlungen bezogen hat.
6.
6.1 Im Übrigen müsste der Anspruch des Beschwerdeführers auch Arbeitslosenentschädigung nach dem 31. August 2003 auch dann verneint werden, wenn eine Verlängerung der Rahmenfrist um weitere zwei Jahre anzunehmen wäre. Denn gemäss Art. 24 Abs. 4 AVIG besteht bei über 45 Jahre alten Versicherten ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles und Anrechnung eines Zwischenverdienstes längstens noch während zwei Jahren.
6.2 Selbst wenn daher eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG um zwei Jahre anzunehmen wäre, wäre ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung nach dem 31. August 2003 im Sinne eines Differenzausgleichs bei Ausübung einer selbständigen Zwischenverdiensttätigkeit zu verneinen. Denn die höchstmögliche Bezugsdauer für einen Differenzausgleich bei Ausübung einer Zwischenverdiensttätigkeit beträgt zwei Jahre.
7.
7.1 Des Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, die Organe der Arbeitslosenversicherung hätte ihn zu Unrecht nicht darüber ins Bild gesetzt, dass selbständige Erwerbstätigkeiten keine beitragspflichtige Beschäftigungen darstellten (Urk. 1 S. 2).
7.2 Der in Art. 9 der Bundesverfassung verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a, Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b; BGE 121 V 66 Erw. 2a). Eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist auch bei fehlender Auskunftserteilung möglich, sofern eine bestimmte gesetzlich gebotene Auskunft im konkreten Anwendungsfall unterblieben ist (BGE 113 V 70 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b). Bezüglich des Vertrauensschutzes bei der Unterlassung von Auskünften ist festzuhalten, dass die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren zwar einen gesetzlich zugewiesenen Informationsauftrag haben (Art. 85 Abs. 1 lit. a und Art. 85b Abs. 1 AVIG), dieser sich jedoch darauf beschränkt, den arbeitslosen Versicherten auf die ihm gemäss Art. 17 AVIG obliegenden Pflichten aufmerksam zu machen. Deshalb ist eine Berufung auf den Vertrauensschutz wegen unterlassener weitergehender Auskünfte unbegründet, sofern nicht konkrete Umstände eine ausserhalb der gesetzlich statuierten Verpflichtung liegende Aufklärung im Sinne der Rechtsprechung aufdrängen (Urteil des EVG in Sachen I. vom 6. Oktober 2000, C 153/00, Erw. 2b mit Hinweis).
7.3 Es findet sich in den Akten jedoch kein klarer Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin oder andere Organe der Arbeitslosenversicherung dem Beschwerdeführer entgegen einer gesetzlichen Verpflichtung keine oder eine falsche Auskunft erteilt hätten. Insbesondere kann auch die vom Beschwerdeführer auszugsweise eingereichte Broschüre des seco (Leitfaden für Versicherte Arbeitslosigkeit; Urk. 3/6) nicht als unvollständig oder falsch bezeichnet werden. Denn darin wird ausdrücklich festgehalten, dass selbständig erwerbende Personen nicht versichert sind (Ein Leitfaden für Versicherte, Arbeitslosigkeit, Ausgabe 2003/2, S. 9).
8. Im Ergebnis ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegenerin in der Verfügung vom 22. August 2003 (Urk. 3/2) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 2. September 2003 (Urk. 2) ab 1. September 2003 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneinte. Die gegen den Einspracheentscheid vom 2. September 2003 erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
K.\_\_\_
Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes AVIZO
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).