AL.2003.00200

AL.2003.00200

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 6. Oktober 2003

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1962, war einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH mit Sitz in "___" (Urk. 7/6/2-3, Urk. 7/8/2). Nach der von seiner Ehefrau unterzeichneten Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2003 (Urk. 7/17), stellte er am 5. März 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2003 (Urk. 7/15). Mit Verfügung vom 16. Juni 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. März 2003 mit der Begründung, es liege eine Umgehung der Regelung über Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 3/14). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 3/15) wurde mit Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 abgewiesen (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 18. Juli 2003 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. August 2003 hielt das AWA vollumfänglich an seinem Entscheid fest (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 25. August 2003 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8). Mit Eingabe vom 8. September 2003 stellte der Versicherte ein Anhörungsbegehren (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; vgl. Art. 4 der alten Bundesverfassung, aBV) sowie nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) umfasst auch die Pflicht zur Beweisabnahme. Beweise sind indessen nur über jene Tatsachen abzunehmen, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind. Auf ein beantragtes Beweismittel kann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht ausreichend rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Abklärung herbeizuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene Sachkunde bzw. jene ihrer fachkundigen Beamtinnen und Beamten zu würdigen vermag (BGE 104 V 210 f. Erw. a).

1.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis).

1.3 Vorab ist festzuhalten, dass es sich beim Anhörungsbegehren des Beschwerdeführers um einen blossen Beweisantrag und nicht um einen Antrag auf öffentliche Verhandlung handelt. Der Antrag auf öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention muss klar und unmissverständlich vorliegen. Verlangt eine Partei lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein, liegt bloss ein Beweisantrag vor, aufgrund dessen noch nicht auf den Wunsch auf eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit zu schliessen ist (BGE 122 V 47 Erw. 3a).

Aufgrund der zahlreichen aktenkundigen Korrespondenz steht der Sachverhalt aufgrund der Akten als überwiegend wahrscheinlich fest. Damit besteht kein Anspruch auf ein Beweisverfahren, weshalb sich eine persönliche Anhörung des Beschwerdeführers erübrigt.

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 3. März 2003.

2.2 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Beschwerdegegner stellte das Vorhandensein dieser Voraussetzungen im Falle des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht in Frage, sondern sprach ihm den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung deshalb ab, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs einer Umgehung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme (Urk. 2 S. 2). Es ist daher zu prüfen, wie es sich damit verhält.

2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.

3.

3.1 Im Lichte dieser Rechtsprechung verneinte der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, aus dem Handelsregisterauszug vom 6. März 2003 (vgl. Urk. 7/6/3) sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer zu jener Zeit als Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 20'000.-- und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH eingetragen gewesen sei. Am 19. Mai 2003 sei an seiner Stelle B.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen worden. Als Gesellschafter sowie aufgrund seiner finanziellen Beteiligung habe der Beschwerdeführer weiterhin die Geschicke der A.___ GmbH bestimmen können. Diese Situation bleibe auch unverändert, nachdem der Beschwerdeführer am 28. Mai 2003 seine Stammeinlage an seine von ihm gerichtlich getrennt lebende Ehefrau abgetreten habe, da er nach wie vor in der Lage gewesen sei, die Geschicke der A.___ GmbH über seine Ehefrau zu beeinflussen (Urk. 3/14 S. 3, Urk. 2 S. 3 f.). Die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz seien sodann nicht gegeben (Urk. 2 S. 3).

3.2 Es steht aufgrund der Akten fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/6/2, Urk. 7/8/2). Mit der durch seine Ehefrau am 29. November 2002 auf den 28. Februar 2003 erfolgten Kündigung (Urk. 7/17) änderte sich daran nichts; der Beschwerdeführer verlor mithin diejenigen Eigenschaften nicht, welche seine arbeitgeberähnliche Stellung ausmachten. Er besass weiterhin die Möglichkeit, die GmbH gegebenenfalls zu reaktivieren und sich erneut einzustellen. Dass die GmbH nur noch Verluste erwirtschaftet habe (Urk. 1 S. 1), schliesst eine spätere Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeiten nicht aus; anders verhielte es sich nur, wenn über die GmbH der Konkurs eröffnet worden wäre (ARV 2000 Nr. 15 S. 72). Mit dem Abschluss des schriftlichen Verkaufsvertrages vom 30. April 2003 über seine Stammeinlage an B.___ (Urk. 3/10/2 = Urk. ) änderte sich sodann nichts an der Stellung des Beschwerdeführers als Gesellschafter der A.___ GmbH, denn sowohl die Abtretung eine Gesellschaftsanteils als auch die Verpflichtung zur Abtretung bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 791 des Obligationenrechts). Auch nach der Handelsregistereintragung von B.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Urk. 7/5/2 S. 2, Urk. 10/2) konnte der Beschwerdeführer als Gesellschafter die Geschicke der GmbH weiterhin beeinflussen.

Schliesslich bleibt noch zu prüfen, wie es sich mit der Übertragung des Stammanteils auf seine von ihm getrennt lebende Ehefrau verhält. Der Beschwerdeführer verkaufte seine zu 100 % liberierte Stammeinlage von Fr. 20'000.-- mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 28. Mai 2003 für einen Franken an seine von ihm getrennt lebende Ehefrau (Urk. 3/13/2 = Urk. 7/4), worauf diese als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung im Handelregister eingetragen wurde (Urk. 10/3). Diesbezüglich ist, wie der Beschwerdegegner in seinem Einspracheentscheid zutreffend ausgeführt hat (Urk. 2 S. 4), davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zwar formell nicht mehr als Gesellschafter der A.___ GmbH fungierte, jedoch auch nach der Übertragung des Stammanteils auf seine Ehefrau nach wie vor auf die Belange der GmbH Einfluss nehmen konnte. So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zum Liquidationseintrag der Gesellschaft beim Handelsregister im Falle eines Geschäftsführers einer AG, der das einzige Verwaltungsratsmandat und seine Aktien (99 % des Aktienkapitals) seiner Ehegattin übergab, verneint, da dieser weiterhin einen massgeblichen Einfluss auf die Geschäftsentscheidungen des Arbeitgebers habe und de facto in einer arbeitgeberähnlichen Stellung verbleibe (ARV 2001 Nr. 25 S. 218). Dass der Beschwerdeführer weiterhin Einfluss auf die GmbH ausüben wollte, ergibt sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sodann bereits aus der Tatsache, dass er, anstatt die Gesellschaft zu liquidieren und im Handelsregister zu löschen, seinen Stammanteil von Fr. 20'000.-- zweimal für einen Franken verkaufte, wobei er das eine Mal weiterhin im Handelregister eingetragen war und das andere Mal faktisch über seine Ehefrau weiterhin Einfluss ausüben konnte. Daraus lässt sich schliessen, dass der Beschwerdeführer die GmbH nicht definitiv aufgeben wollte, was überdies auch aus seinem Schreiben vom 21. März 2003 an das RAV (Urk. 3/5) sowie aus der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 1) hervorgeht.

3.3 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, er sei von den Organen der Arbeitslosenversicherung falsch informiert und nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er die GmbH liquidieren müsse (Urk. 1). Diesbezüglich ist vom allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten kann (BGE 111 V 405 Erw. 3, 110 V 338 Erw. 4; ZAK 1991 S. 375 Erw. 3c; ARV 1985 Nr. 13 S. 52 Erw. 4b mit Hinweis auf BGE 98 V 258 und ZAK 1977 S. 263 Erw. 3). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung kommt nur in Betracht, wenn die praxisgemäss erforderlichen fünf Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz erfüllt sind (BGE 116 V 298 Erw. 3a). Dafür erforderlich ist insbesondere, dass die Verwaltung tatsächlich eine falsche Auskunft erteilt hat. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass die Arbeitslosenkasse vom Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 4. April 2003 eine Kopie der Firmenlöschung im Handelregister einforderte (Urk. 3/6). Sodann führte der Beschwerdeführer selbst aus, er habe am 17. April 2003 erfahren, dass seine Vermittlungsfähigkeit geprüft werde, da die Gesellschaft im Handelsregister noch nicht gelöscht worden sei (Urk. 1 S. 2). Mithin steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer spätestens Anfang April 2003 um das Erfordernis der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister wusste, weshalb eine Berufung auf den Vertrauensschutz von vorneherein entfällt. Sodann sind die Organe der Arbeitslosenversicherung - vorbehältlich Art. 20 Abs. 4 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) - nicht verpflichtet von sich aus Auskünfte zu erteilen (unveröffentlichtes Urteil des EVG in Sachen A. vom 19. Februar 1997, C 79/96).

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Juli 2003 (Urk. 2) als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  S.\_\_\_
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).