AL.2003.00188

AL.2003.00188

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 16. Dezember 2003

in Sachen

L.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann

Splügenstrasse 12, 8002 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland

Bankstrasse 36, 8610 Uster

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 L.___, geboren 1973, einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer, seit 18. Februar 2003 zudem Liquidator der A.___ GmbH mit Sitz in ___ (Urk. 3/5), stellte am 9. November 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/14) und meldete sich am 25. November 2002 zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 9/15). Mit Verfügung vom 21. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2002 mit der Begründung, es liege eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 3/4). Nachdem die Arbeitslosenkasse GBI mit Verfügungen vom 4. März 2003 (Urk. 9/11) und vom 20. März 2003 (Urk. 9/10) dem Versicherten mitgeteilt beziehungsweise Frist angesetzt hatte, nachzuweisen, dass er den auf der Arbeitgeberbescheinigung aufgeführten Lohn auch tatsächlich und regelmässig bezogen habe, verneinte sie mit Verfügung vom 5. April 2003 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2002 mit der Begründung, dass der Versicherte nicht rechtsgenügend habe nachweisen können, dass er den bescheinigten Lohn auch tatsächlich und regelmässig bezogen habe (Urk. 3/2).

1.2 Der Versicherte erhob am 14. Mai 2003 Einsprache gegen diese Verfügung (Urk. 9/1). Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003 (Urk. 2) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab.

2. Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, Zürich, mit Eingabe vom 2. Juli 2003, Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bejahung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 22. Juli 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem ablehnenden Entscheid fest (Urk. 8). Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 27. August 2003 an seinen Anträgen festgehalten (Urk. 12) und die Beschwerdegegnerin die ihr mit Verfügung vom 28. August 2003 angesetzte Frist zur Duplik (Urk. 14) nicht wahrgenommen hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 7. Oktober 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2002 hat.

2.1 Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie mit Verfügung vom 21. Januar 2003 verfügt habe, dass der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2002 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, weil er immer noch eine arbeitgeberähnliche Funktion innehabe. Daraufhin habe der Beschwerdeführer eine öffentliche Urkunde vom 4. Februar 2003 eingereicht, wonach die Gesellschaft aufgelöst und liquidiert werde. Dieser Umstand würde grundsätzlich ab Februar 2003 zu einer Anspruchsberechtigung führen, habe der Beschwerdeführer doch seit Februar 2003 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne. Nachdem der Beschwerdeführer jedoch die von der Beschwerdegegnerin einverlangten Bank- oder Postbelege nicht eingereicht habe und somit nicht rechtsgenügend habe nachweisen können, dass er den bescheinigten Lohn auch tatsächlich und regelmässig bezogen habe, sei eine Anspruchsberechtigung ab 1. Dezember 2002 zu verneinen (vgl. Urk. 3/2).

Anlässlich des Einspracheentscheides hielt die Beschwerdegegnerin fest, da insbesondere den Lohnblättern kein Beweiswert zukomme, sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Steuerberechnung und die Angaben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, in welchen die nämliche Lohnsumme übertragen wurde, beweistauglich sein sollten. Da sämtliche eingereichten Unterlagen sowie die Buchhaltung auf den nicht beweiskräftigen, vom Beschwerdeführer selbst unterzeichneten Lohnblättern beruhten und Belege für eine Lohnüberweisung, wie zum Beispiel Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar fehlten, sei eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht erstellt (Urk. 2 S. 2). Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nicht mittels Arbeitsvertrag mit der Firma verbunden war, sondern deren Infrastruktur benutzte, um auf eigene Rechnung bestimmte Tätigkeiten auszuüben (Urk. 8 S. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, Beweismittel könnten nicht einfach als tauglich oder untauglich klassifiziert werden, sondern es sei im Einzelfall zu prüfen, ob, unter anderem auch aufgrund der für sich allein gesehen vielleicht nicht unbedingt beweistauglichen Unterlagen, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehe, dass er für seine Arbeit tatsächlich Lohn bezogen habe. Es sei richtig, dass er in der A.___ GmbH sowohl Gesellschafter wie auch Geschäftsführer gewesen sei. Weitere Personen seien nur sporadisch, bei Einbringung der Ernte, angestellt worden. Aus diesem Grunde seien die meisten Unterlagen, welche im Zusammenhang mit der Geschäftsführung der A.___ GmbH erstellt worden seien, durch den Beschwerdeführer unterzeichnet oder in dessen Auftrag erstellt worden. Er habe sämtliche Belege und Unterlagen jeweils der B.___ Treuhand AG in ___ übergeben, damit diese die entsprechenden Jahresrechnungen erstelle. Die B.___ AG habe für den Beschwerdeführer die Steuererklärung erstellt. Die genaue und richtige Buchführung sei von Anfang an ausgesprochen wichtig gewesen, da es im Bereiche der Tätigkeit der A.___ GmbH, nämlich im Anbau und Verkauf von Hanf und Hanfprodukten, immer wieder zu Razzien durch die Strafuntersuchungsbehörden komme. Im Anschluss an eine solche Razzia habe der Beschwerdeführer auch sämtliche Bank- und Postkonten aufgelöst, weshalb er auch keine entsprechenden Belege der Beschwerdegegnerin habe einreichen können. Der aus seiner Tätigkeit erzielte Lohn sei der entsprechenden Jahresrechnung zu entnehmen, welche bezogenen Beträge der Beschwerdeführer auch versteuert und der Sozialversicherungsbehörde gemeldet habe. Der Beschwerdeführer habe seinen Lohn jeweils zur Ernte und Verkaufszeit bezogen. Damit entsprechend vollständige Unterlagen vorlägen, seien die Steuerunterlagen beim zuständigen Steueramt beizuziehen (Urk. 1 S. 4 ff.). Eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung liege nicht vor, auch wenn die Firma A.___ GmbH nach wie vor im Handelsregister als in Liquidation geführt werde. Die Handlungen, welche er als Liquidator durchgeführt habe, seien diejenigen, welche er habe durchführen müssen, nämlich die Schuldenrufe. Die Firma verfüge aber seit 30. September 2002 über keine Räumlichkeiten mehr. Die Mietverträge seien aufgelöst, es könne somit gar nichts mehr angepflanzt werden, da die A.___ GmbH gar nicht über die Mittel verfüge, irgendwelche Räumlichkeiten anzumieten. Der Beschwerdeführer habe im Gegenteil in seiner Anstellungszeit, seit Auflösung der Mietverträge am 30. September 2002, bis Ende November 2002 alle Handlungen zur Auflösung der Firma unternommen, also in einer Zeit, zu welcher er gar nie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben habe. Es könne nun nicht angehen, dass aus einer hochtheoretischen Möglichkeit, dass die Firma wieder aktiviert würde, geschlossen werde, dass ein Umgehungstatbestand vorliege. Auch unternehme er derzeit keine Aktivitäten mehr, welche im Zusammenhang mit der A.___ GmbH stünden, sofern diese für die Liquidation und Löschung nicht unbedingt notwendig wären. Im Gegensatz zum Urteil im Fall AL.2003.00068 führe der Beschwerdeführer keinerlei Telefonate, schon gar nicht fünf bis zehn pro Monat, für die A.___ GmbH noch für eine allfällige Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Firma durch den Beschwerdeführer wieder reaktiviert würde, insbesondere würde nichts mehr angepflanzt. Bei dieser Sachlage könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer missbräuchlich handle. Der Hinweis darauf, dass die Firma im Handelsregister nach wie vor als in Liquidation geführt werde, könne für die Annahme einer Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen nicht genügen (Urk. 12 S. 2 ff.).

3. Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, unabhängig von der Frage des Beweiswertes der eingereichten Unterlagen zum Nachweis eines tatsächlichen und regelmässigen Lohnbezuges, lediglich dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn er in der A.___ GmbH keine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne hat.

3.1 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 2002 S. 184 Erw. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 236 Erw. 7a).

3.2 Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer der A.___ GmbH arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer zu betrachten. Die Firma kündigte das Arbeitsverhältnis am 25. Oktober 2002 per Ende November 2002 (Urk. 9/19). Der Beschwerdeführer wurde aber ab 18. Februar 2003 als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator ins Handelsregister eingetragen (Urk. 3/5). Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so hätte dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden müssen.

Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt.

Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (ARV 2002 S. 184 Erw. 3a mit Hinweis auf: BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).

3.3

3.3.1 Mit öffentlicher Urkunde vom 4. Februar 2003 beschlossen die Gesellschafter die Auflösung und Liquidation der A.___ GmbH (Urk. 9/13) und setzten den Beschwerdeführer erneut als einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer und zudem als Liquidator ein (Urk. 3/5, vgl. Urk. 9/13). Damit amtete der Beschwerdeführer nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 25. Oktober 2002 (Urk. 9/19) weiterhin für die A.___ GmbH, ab 18. Februar 2003 insbesondere auch als Liquidator der Firma (Urk. 3/5).

3.3.2 Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert - nach Abschluss des Konkurses - an und führt nach dessen Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. des Obligationenrechts; OR), welche Löschung vorliegend noch nicht vorgenommen wurde.

3.4 Aktenmässig steht damit fest, dass der Beschwerdeführer nach dem Liquidationsbeschluss vom 4. Februar 2003 (Urk. 9/13) weiterhin als Geschäftsführer und überdies als Liquidator für die aufgelöste Firma tätig war. Damit hat der Beschwerdeführer bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. ARV 2002, Erw. 3 c, S. 185) und aufgrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung - ungeachtet der Verhältnisse im Einzelfall - bis zum Eintrag der Löschung der A.___ GmbH entsprechend keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran vermögen die - im Übrigen nachvollziehbaren - Einwendungen, dass die Firma seit 30. September 2002 über keine Räumlichkeiten mehr verfügte und somit gar nichts mehr angepflanzt habe werden können, weshalb lediglich eine hochtheoretische Möglichkeit bestünde, dass die Firma wieder reaktiviert würde, weshalb kein Umgehungstatbestand vorliege (vgl. Urk. 12 S. 2 f.), nichts zu ändern.

3.5 Nach dem Gesagten erscheint die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2002 in analoger Anwendung der Bestimmung über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen zum Bezug von Kurzarbeitslosenentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als unzulässig. Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003, zumindest im Ergebnis als rechtens, womit die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Karin Hoffmann
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).