AL.2003.00178

AL.2003.00178

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 30. September 2003

in Sachen

L.___

Beschwerdeführer

vertreten durch lic. iur Hubert Ritzer

Zürcherstrasse 5a, Postfach 2130, 5402 Baden

gegen

ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen

Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 L.___ bezog nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Firma A.___ AG (Urk. 7/1) vom 10. Juli 1996 bis am 9. Juli 1998 Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 7/18). Mit Verfügung vom 8. Dezember 1998 (Urk. 7/13) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 10. Juli 1996. Die hiergegen erhobene Beschwerde wiesen sowohl das hiesige Gericht (Urteil vom 16. August 2000, Urk. 7/16) wie letztinstanzlich auch das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) mit Entscheid vom 9. Mai 2001 (Urk. 7/17) ab.

1.2 Gestützt auf die nunmehr rechtskräftige Verfügung des AWA vom 8. Dezember 1998 (Urk. 7/13) forderte die Arbeitslosenkasse SMUV mit Verfügung vom 15. Juli 1999 (Urk. 7/15) die in der Zeit von Juli 1996 bis Juli 1998 ausgerichteten Taggelder im Betrag von Fr. 95'964.25 (Urk. 7/14) zurück. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 12. Juli 2001 (Urk. 7/18) ab. Das EVG hob diesen Entscheid und die Verfügung der Arbeitslosenkasse SMUV vom 15. Juli 1999 mit Urteil vom 17. Juli 2002 (Urk. 7/19) auf und wies die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese prüfe, ob allenfalls Teile der Rückforderung noch nicht verwirkt seien und ob sowie gegebenenfalls in welchem Umfang die verfügte Rückforderung dank strafrechtlicher Fristen doch noch rechtzeitig geltend gemacht worden sei.

1.3 Am 19. September 2002 (Urk. 7/20) erging das Strafurteil des Bezirksgerichts B.___, mit dem L.___ der Widerhandlung gegen Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) schuldig gesprochen und mit einem Monat Gefängnis bedingt sowie einer Busse von Fr. 3'000.-- bestraft worden ist.

1.4 Mit Verfügung vom 11. März 2003 (Urk. 7/21) forderte die Arbeitslosenkasse SMUV in der Folge die in der Zeit vom Juli 1996 bis Juli 1998 bezogenen Taggelder im Umfang von Fr. 95'964.25 von L.___ erneut zurück. Die dagegen erhoben Einsprache vom 5. Mai 2003 (Urk. 11) wurde mit Entscheid vom 26. Mai 2003 (Urk. 2 = Urk. 7/22) abgewiesen.

2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess L.___ mit Eingabe vom 25. Juni 2003 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom 26. Mai 2003 und die Verfügung vom 11. März 2003 betreffend Rückforderung von Fr. 95'964.25 seien aufzuheben bzw. die entsprechende Klage sei abzuweisen. Allenfalls sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Nachdem die Arbeitslosenkasse SMUV in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2003 (Urk. 6) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 16. Juli 2003 (Urk. 9) für geschlossen erklärt.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zurückfordern (BGE 126 V 399).

Betrifft die Rückforderung eine formell rechtskräftige Verfügung, so kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine solche Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3).

Der Rückforderungsanspruch verjährt innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Kasse von der Unrichtigkeit Kenntnis erhalten hat, spätestens aber 5 Jahre nach Auszahlung der Leistung. Dabei handelt es sich um Verwirkungsfristen. Besteht der Rückforderungsanspruch wegen einer strafbaren Handlung, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese massgebend (Art. 95 Abs. 4 Satz 2 AVIG).

3.

3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt ist, auf die formlose, aber rechtsbeständige Leistungsausrichtung zurückzukommen.

3.2 Das EVG hat im Entscheid vom 9. Mai 2001 (Urk. 7/17) letztinstanzlich den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Juli 1996 mit der Begründung verneint, dass sein Vorgehen einer Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung gleichgekommen sei. Damit erweist sich die Ausrichtung von Taggeldleistungen durch die Beschwerdegegnerin im Nachhinein als materiell unrechtmässig, weshalb die Rückforderungsvoraussetzung von Art. 95 Abs. 1 AVIG erfüllt ist.

3.3 Die Berufung auf den in der Beschwerdeschrift sinngemäss geltend gemachten Grundsatz von Treu und Glauben scheitert im vorliegenden Fall daran, dass der Beschwerdeführer gesetzlich verpflichtet war, der Kasse unaufgefordert alles zu melden, was für die Anspruchsberechtigung von Bedeutung war (Art. 96 Abs. 2 AVIG). Dazu gehörte unzweifelhaft auch seine Organstellung als Verwaltungsrat der A.___ AG. Die Aussage des Beschwerdeführers, er sei sich nicht bewusst gewesen, als Inhaber einer Aktiengesellschaft keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben, wurde bereits im Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. August 2000 als unglaubhaft qualifiziert (vgl. Urk. 7/16 S. 4). Auch im Strafurteil des Bezirksgerichts B.___ vom 19. September 2002 wird ausgeführt, es gebe verschiedene Indizien, die zusammen betrachtet den Schluss zuliessen, dass der Beschwerdeführer beim willentlichen Verfolgen der von ihm angegebenen Zwecke zumindest eventualvorsätzlich gegenüber der Arbeitslosenversicherung unwahre Angaben machte und in Kauf nahm, dass ihm die Arbeitslosenversicherung auf falscher Grundlage Leistungen ausrichtet (Urk. 7/20 S. 9). Es ist daher nicht von einem mangelnden Unrechtsbewusstsein des Beschwerdeführers auszugehen.

3.4 Die Höhe der Rückforderung ist weder bestritten noch zu beanstanden und erfüllt das Erfordernis der erheblichen Bedeutung ohne weiteres.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob und gegebenenfalls inwieweit die Rückforderung der Beschwerdegegnerin verwirkt ist.

4.2 Im Urteil des EVG vom 17. Juli 2002 (Urk. 7/19 Erw. 2c/aa) wird festgehalten, dass bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 des Schweizerischen Obligationenrechts) mit Publizität versehenen Tatsache für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweiter Anlass, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung auf Grund eines zusätzlichen Indizes, verlangt werden könne. Vielmehr müsse sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen daraus im Schweizerischen Handelsamtsblatt entgegenhalten lassen. Gemäss der Zusammenstellung vom 28. Januar 1999 umfasse die Rückforderung Leistungen, die für Juli 1996 bis Juli 1998 gewährt worden seien. Nach der Rechtsprechung seien diejenigen Betreffnisse verwirkt, welche länger als ein Jahr vor Erlass der Rückforderungsverfügung ausgerichtet worden seien. Hingegen könne der Rückforderungsanspruch bei unrechtmässig ausgerichteten monatlichen Entschädigungen so lange nicht verwirken, als die einzelne Leistung im Rahmen der gesamten Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt worden sei (Erw. 2c/dd). Das Gericht wies die Sache in diesem Sinne an die Beschwerdegegnerin zurück, damit diese prüfe, ob allenfalls Teile der Rückforderung in Beachtung dieser Rechtsprechung noch nicht verwirkt seien. Ebenfalls wurde die Beschwerdegegnerin aufgefordert zu klären, ob eine Strafverfolgung in die Wege geleitet sowie ob und gegebenenfalls in welchem Umfange die verfügte Rückforderung dank strafrechtlicher Fristen doch noch rechtzeitig geltend gemacht worden sei (Erw. 2d).

4.3 Die Beschwerdegegnerin führt zur Verjährungsproblematik aus, aufgrund der Tatsache, dass es sich bei Widerhandlungen gegen Art. 105 Abs. 1 AVIG um ein Vergehen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) handle, seien die Verjährungsfristen gemäss Strafgesetzbuch massgebend. Gemäss Art. 70 StGB betrage diese Frist fünf Jahre (in der bis am 30. September 2002 gültigen und für den vorliegenden Fall massgebenden Fassung). Die ausbezahlten Leistungen würden die Rahmenfrist Juli 1996 bis Juli 1998 betreffen und seien somit mit der ersten Verfügung vom 15. Juli 1999 innerhalb der fünfjährigen Frist zurückgefordert worden (Urk. 6).

4.4 Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin übersehe, dass die Rückforderungsverfügung vom 15. Juli 1999 durch das Urteil des EVG vom 17. Juli 2002 aufgehoben worden sei. Somit bestehe überhaupt keine Verfügung mehr. Bei der Behandlung der Einsprache habe die Beschwerdegegnerin zudem zu wenig beachtet, dass sie sich aufgrund des vorerwähnten Entscheides des EVG die Kenntnis des Handelsregistereintrages mit der ersten Auszahlung des Arbeitslosengeldes müsse anrechnen lassen. Die Frist für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruches beginne somit nicht erst im Juli 1998, sondern bereits im Juli 1996. Ob die Rückforderungsverfügung vom 15. Juli 1999 für die Geltendmachung des Anspruches genüge und überhaupt Wirkung entfalte, könne offen gelassen werden. Selbst wenn man davon ausginge, die Verfügung sei rechtzeitig erlassen worden, würden sich Verjährungs- bzw. Verwirkungsprobleme in Bezug auf die geltend gemachte Forderung stellen. Bei Art. 95 Abs. 4 AVIG handle sich um eine absolute Verjährungsfrist. Die Verjährung beginne mit der Auszahlung jeder Leistung zu laufen. Daraus folge, dass die einzelnen Leistungen grösstenteils verjährt seien (Urk. 1).

4.5 Nach Art. 95 Abs. 4 Satz 2 AVIG ist die strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend, sofern diese länger ist, als die im AVIG vorgesehenen Verwirkungsfristen. Unbestritten ist, dass im vorliegenden Fall Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB in der bis zum 30. September 2002 gültigen Fassung zu Anwendung gelangt, welcher eine fünfjährige Verfolgungsverjährung vorsieht.

Die erste Rückforderungsverfügung der Beschwerdegegnerin datiert am 15. Juli 1999 (Urk. 7/15). Entgegen den sinngemässen Ausführungen des Beschwerdeführers ist die Frist zur Festsetzung der Rückforderung ein für allemal gewahrt, wenn sie frist- und formgerecht durch eine Verfügung geltend gemacht worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn die entsprechende Verfügung nachträglich aufgehoben wurde und durch eine inhaltlich berichtigte neue ersetzt werden muss (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 34 f Rz 81). Das spätere Schicksal der Rückerstattungsverfügung spielt demnach keine Rolle. In solchen Fällen stellt sich die Frage der Verwirkung erst wieder bei der Vollstreckung, nachdem die Rückerstattungsforderung rechtskräftig geworden ist (SVR 1997 ALV Nr. 84 S. 256 Erw. 2c/aa). Für die Wahrung der fünfjährigen Verwirkungsfrist zur Festsetzung der Rückforderung ist im vorliegenden Fall daher die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. Juli 1999 massgebend.

Der Beschwerdeführer erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Juli 1996 (Urk. 7/4). Geht man davon aus, dass die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt von der Unrichtigkeit der ausgerichteten Taggelder hätte Kenntnis haben müssen, wäre die Verwirkung der Rückforderung unter Einhaltung der fünfjährigen Frist von Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB im Juli 2001 eingetreten. Die am 15. Juli 1999 (Urk. 7/15) verfügte Rückforderung erfolgte somit klar vor Eintritt der Verwirkung und infolgedessen rechtzeitig.

5. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  lic. iur. Hubert Ritzer
  

•  ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).