AL.2003.00153
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Oliver Peter
Urteil vom 8. Juli 2004
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Georg Biedermann
Praxis für Sozialversicherungsrecht
Ruhtalstrasse 14, 8400 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Amt und Limmattal
Neumattstrasse 7, Postfach 998,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. B.___, geboren 1964, arbeitete seit dem 1. September 2000 für das am 21. Dezember 2000 ins Handelsregister eingetragene (Urk. 8/39/3) Unternehmen A.___ GmbH in ___ (Urk. 8/2 und 8/3). Der Versicherte wurde im Handelsregister als Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- und als Geschäftsführer geführt, seine Ehefrau war mit Fr. 1'000.-- am Restaurationsbetrieb beteiligt (Urk. 8/39/3). Am 28. Juli 2002 kündigte B.___ das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis wegen Geschäftsaufgabe per 30. August 2002 (Urk. 8/44). Am 12. November 2002 verfügte der Konkursrichter des Bezirksgerichtes die Konkurseröffnung (Urk. 8/40). Am 30. September 2002 beantragte der Versicherte Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2002 (Urk. 8/2), nachdem er sich am 26. August 2002 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) seiner Wohngemeinde ___ zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte (Urk. 8/50).
Mit Verfügung vom 25. Februar 2003 aberkannte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) die Anspruchsberechtigung des Versicherten mit der Begründung, es fehle der Nachweis der Mindestbeitragszeit, da nicht nachgewiesen sei, dass B.___ tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten habe (Urk. 13). Dagegen liess der Versicherte am 29. März 2003 Einsprache erheben, die mit Entscheid vom 17. April 2003 abgewiesen wurde (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid liess B.___ am 26. Mai 2003 Beschwerde erheben und beantragen, es seien die Verfügung vom 25. Februar 2003 und der Einspracheentscheid vom 17. April 2003 aufzuheben und festzustellen, dass er die Mindestbeitragszeit erfüllt und ab 12. November 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 1 S. 2).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG (in der bis 30. Juni 2003 geltenden und hier massgebenden Fassung) erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (erster Satz).
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Für die Erfüllung der Mindestbeitragszeit von sechs (oder 12) Monaten innerhalb der Rahmenfrist (für die Beitragszeit) als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung genügt die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nicht; vielmehr bildet eine solche Tätigkeit praxisgemäss nur dann Beitragszeit, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).
1.3 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Gerichte die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Anspruchs gestatten. Verwaltung und Gericht dürfen dabei eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (BGE 121 V 208 Erw. 6b mit Hinweisen). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt den Beweisanforderungen nicht; das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 Erw. 5b).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet die Aberkennung des Leistungsanspruchs ab 12. November 2002 im Wesentlichen damit, dass zwar Verbuchungen auf das Lohnkonto erfolgt seien, dieser Umstand jedoch nicht beweise, dass die Auszahlung der Löhne tatsächlich erfolgt sei, denn es fehlten die entsprechenden Buchungen, z.B. auf einem Bank-, Postcheck- oder Kassenkonto (Urk. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer machte dagegen in der Hauptsache geltend, zwischen 1. September 2000 und 31. Dezember 2001 sei eine Buchhaltung geführt worden, und er habe während dieser Zeit ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'000.-- erzielt, das im Jahr 2001 auch voll verbucht worden sei. Ab 1. Januar 2002 bis 31. August 2003 sei keine Buchhaltung mehr geführt worden, doch habe er in dieser Zeit ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 8'000.-- erarbeitet. Allerdings sei der Beweis der Lohnerhöhung von Fr. 5'000.-- auf Fr. 8'000.-- unmöglich zu führen, hingegen bestünden verschiedene Beweismittel für den bis Ende 2001 entrichteten Lohn von Fr. 5'000.-- (Urk. 1).
3.
3.1 Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt aufgrund der am 12. November 2002 erfolgten Konkurseröffnung am 12. November 2000 und endet am 11. November 2002. Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen kann, es seien für die Zeit zwischen 12. November 2000 und 30. August 2000 tatsächlich Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer geflossen.
3.2 Der Lohn gilt als die vertragliche Gegenleistung des Arbeitgebers für die Erfüllung der Erbringung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, als massgebender Lohn gilt in der Sozialversicherung jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung). Es folgt aus dieser Bestimmung begriffsnotwendig, dass mit der Arbeitnehmerstellung eine Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers verbunden ist. Fehlt dies, kann nicht von einem Arbeitsverhältnis gesprochen werden. Ob bei bestehendem Arbeitsverhältnis der Lohnzahlungspflicht Genüge getan wird oder nicht, betrifft die Frage der unselbständigen Stellung nicht, weshalb das von der Praxis erhobene Kriterium, es könne nur dann eine beitragspflichtige Beschäftigung angenommen werden, wenn effektiv ein Lohn bezahlt worden sei, die unselbständige Stellung des Arbeitnehmers nicht beschlägt. Andrerseits kann nicht jede Entschädigung zur Annahme führen, es liege ein Arbeitsverhältnis vor. Wer selbständig erwerbstätig ist, kann sich zwar entschädigen lassen, doch handelt es sich nicht um massgebenden Lohn. Im vorliegenden Fall wurde von der Verwaltung die unselbständige Stellung des Beschwerdeführers nicht grundsätzlich bestritten (vgl. Urk. 13), und die Akten enthalten trotz der arbeitgeberähnlichen Eigenschaft des Beschwerdeführers im Beurteilungszeitraum keine genügenden Hinweise, die es rechtfertigen würden, dem Beschwerdeführer die unselbständige Stellung abzusprechen.
3.3 Für die Periode 12. November 2000 bis 31. Dezember 2001 ergibt sich Folgendes: Die für das Unternehmen des Beschwerdeführers tätig gewesene Revisionsstelle C.___ AG bestätigte am 5. September 2002, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit ab Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit bis zum 31. Dezember 2001 kein Lohn entrichtet worden sei (Urk. 8/3). Nach der Erfolgsrechung vom 26. November 2002 wurden für die Zeit vom 1. September 2000 bis 31. Dezember 2001 (Netto-)Löhne im Betrag von Fr. 179'305.60 entrichtet (Urk. 3/6). Die den Angestellten im Beurteilungszeitraum bezahlten (Netto-)Löhne betrugen Fr. 98'649.-- (Urk. 3/7 - 12). Der Auszug Kontokorrent vom 20. Mai 2003 enthält diverse Entnahmen und Bezüge, so wird unter der Position 4000 ein Lohn B.___ im Betrag von Fr. 80'000.-- für die Zeit vom 1. September 2000 bis 31. Dezember 2001 angegeben (Urk. 3/13). Zieht man vom Gesamtnettolohnbetrag von Fr. 179'305.60 den den Angestellten entrichteten Gesamtnettolohn von Fr. 98'649.-- ab, ergibt sich daraus ein Betrag von ca. Fr. 80'000.--, was dem in Position 4000 angegebenen Betrag in etwa entspricht. Die vom Beschwerdeführer für das Jahr 2001 eingereichte Steuererklärung vom 7. Januar 2003 enthält eben diesen Betrag, dort jedoch als Bruttosumme (Urk. 8/4), während in der für das Jahr 2000 eingereichte Steuererklärung vom 18. Januar 2002 noch Einkünfte von Fr. 45'210.-- angegeben werden (Urk. 8/5). Aus dem Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 8/33) ergibt sich für das Jahr 2000 ein aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzieltes (Brutto-)Einkommen von Fr. 37'191.-- (Arbeitgeber: D.___ in ___), für das Jahr 2001 ein solches von Fr. 91'191.-- (A.___ GmbH) und für das Jahr 2002 ein solches von Fr. 64'000.-- (A.___ GmbH).
Der Beschwerdeführer hat vortragen lassen, er habe seine Arbeit für die A.___ GmbH zwischen September und 31. Dezember 2000 als Selbständigerwerbender verrichtet, anschliessend sei er als Angestellter des Unternehmens tätig geworden (Urk. 1 S. 2), was auch der Angabe der C.___ AG entspricht, nach der für diese Zeit kein Lohn entrichtet worden sei (Urk. 8/3). Im Widerspruch dazu lässt er vortragen, es seien die (Netto-)Monatslöhne September bis Dezember 2000 voll im Jahr 2001 verbucht worden (Urk. 1 S. 3). Folgte man dieser Argumentation, ergäbe sich daraus ein für das Jahr 2001 zu berücksichtendes (Netto-)Einkommen von (noch) Fr. 60'000.-- beziehungsweise Fr. 5'000.-- pro Monat, während der Betrag von Fr. 20'000.-- für die Monate September bis Dezember 2000 zu berücksichtigen wäre und der Beschwerdeführer seine unselbständige Position bereits im September 2000 innehatte.
Die vorstehend angeführten Akten (Erfolgsrechnung, Auszug Kontokorrent, Auszug aus dem individuellen Konto und Steuererklärungen) indizieren, trotz gewisser betraglicher Ungereimtheiten, dass der Beschwerdeführer zwischen September 2000 und 31. Dezember 2001 tatsächlich einen (Netto-)Monatslohn von jeweils Fr. 5'000.-- bezogen hat, auch wenn dem die Angabe der C.___ AG vom 5. September 2002 entgegen steht, nach der weder im Jahr 2000 noch im Jahr 2001 ein Lohn entrichtet worden sei. Zu Gunsten der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers lässt sich ferner anführen, dass er seine Bezüge - soweit dies bei seinen chaotisch anmutenden Unterlagen überhaupt möglich war - ordnungsgemäss bei den Steuerbehörden und bei der Ausgleichskasse deklarierte. Ob er seine Angaben jedoch frei von arbeitslosenversicherungsrechtlichen Überlegungen gemacht hat, lässt sich nicht zweifelsfrei eruieren, wurden doch sämtliche relevanten Akten zu einem Zeitpunkt erstellt, als der Beschwerdeführer um die Bedeutung der Dokumente für den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenkasse eigentlich hätte wissen müssen (Erfolgsrechnung 26. November 2002; Auszug Kontokorrent 20. Mai 2003, Steuererklärung 2001 7. Januar 2003 usw.). Entscheidend ist jedoch Folgendes: Ist die Arbeitnehmerstellung des Beschwerdeführers unbestritten und lässt sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit annehmen, es seien Zahlungen zum privaten Gebrauch geflossen, besteht unbeachtet der Bezugsform kein Anlass, am Lohncharakter der Zahlungen zu zweifeln. Es ist nun sehr unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit ohne Entschädigung verrichtet hat. Ebenso ist die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszuschliessen (vgl. vorstehend Erw. 3.2 Schluss). Es bleibt damit überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer sich seinen Lohn tatsächlich wie angegeben bar beziehungsweise über das Bankkonto des Unternehmens und über die Geschäftskarte ausbezahlt hat (Urk. 1 S. 4 und Urk. 13), auch wenn nur schwer nachvollziehbar bleibt, weshalb er die auf diese Weise bezogenen Beträge nicht auf ein persönliches Konto einbezahlte. Die geltend gemachte Lohnhöhe von Fr. 5'000.-- pro Monat erscheint angesichts der vorstehend erwogenen Umstände als noch plausibel.
3.4 Für die Periode 1. Januar bis 31. August 2002 ergibt sich Folgendes: Für die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnerhöhung von monatlich Fr. 5'000.-- auf Fr. 8'000.-- bestehen keine überzeugenden Anhaltspunkte. Da während dieser Zeit nicht einmal eine Buchhaltung geführt wurde, lassen sich auch nicht auf indirektem Weg Angaben über die geltend gemachte Lohnerhöhung gewinnen. Den Lohnabrechnungen der Monate Mai bis August 2002 (Urk. 8/32) sind zur Glaubhaftmachung der Lohnerhöhung ebenso wenig geeignet wie der nicht unterschriebene Lohnausweis vom 19. November 2002 (Urk. 8/42) oder die Deklaration bei der Ausgleichskasse (Urk. 8/33). Im Übrigen scheint die Lohnerhöhung auch unter Berücksichtigung des schlechten, den Konkurs bewirkenden Geschäftsgangs wenig glaubhaft. Aufgrund der fehlenden Unterlagen fehlt es auch an Anhaltspunkten über die Höhe der in diesem Zeitraum effektiv bezogenen Löhne. Zwar erscheint die weitere Entrichtung von Fr. 5'000.-- pro Monat (netto) als möglich, ebenso als überwiegend wahrscheinlich kann angenommen werden, dass es noch zu Zahlungen mit Lohncharakter gekommen ist, doch über die Höhe derselben lassen sich aus den vorliegenden Akten keine Schlüsse ziehen. Dieser Umstand schadet der Beurteilung der Beschwerde insofern nicht, als es im vorliegenden Verfahren lediglich darum geht zu entscheiden, ob die Mindestbeitragszeit in der Rahmenfrist für die Beitragszeit erfüllt ist und diese Frage nach dem Gesagten bejaht werden kann.
3.5 Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse GBI vom 17. April 2003 ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Mindestbeitragzeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. November 2002 hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4. Ausgangsgemäss hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), deren Betrag entsprechend der Bedeutung der Streitsache und des Schwierigkeitsgrades des Prozesses auf Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der GBI vom 17. April 2003 wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Mindestbeitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. November 2002 hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Georg Biedermann
Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Amt und Limmattal
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).