AL.2003.00143

AL.2003.00143

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin J?ggi

Urteil vom 23. Juni 2003

in Sachen

G.___

?

Beschwerdef?hrer

vertreten durch F?rsprecher Markus Hitz

M?hrlistrasse 97, 8006 Z?rich

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal

Neumattstrasse 7, Postfach 998, 8953 Dietikon

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? G.___, geboren 1949, war seit 1993 als Gesch?ftsf?hrer und Verwaltungsratspr?sident der G.___ AG t?tig (Urk. 8/6, Urk. 8/8). Per 31. M?rz 2001 verkaufte er die AG und war fortan nicht mehr an dieser beteiligt (Urk. 8/7, Urk. 8/8). Am 5. Oktober 2002 stellte G.___ bei der Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Amt und Limmattal, Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab 3. Oktober 2002 (Urk. 8/5). Mit Verf?gung vom 20. Februar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab 7. Oktober 2002 wegen mangelnder Beitragszeit (Urk. 8/2). Dagegen erhob G.___, vertreten durch F?rsprecher Markus Hitz, Z?rich, am 28. M?rz 2003 Einsprache (Urk. 8/1), welche die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. April 2003 abwies (Urk. 2).

2.?????? Mit Eingabe vom 12. Mai 2003 erhob G.___, weiterhin vertreten durch F?rsprecher Hitz, gegen diesen Einspracheentscheid Beschwerde und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab 7. Oktober 2002 Arbeitslosenentsch?digung auszurichten, unter ausgangsgem?sser Kosten- und Entsch?digungsfolge (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2003 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verf?gung vom 23. (richtig: 26.) Mai 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erf?llt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; AVIG). Die Beitragszeit hat erf?llt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG w?hrend mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist f?r die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen erf?llt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

2.2???? Art. 11 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt die Ermittlung der Beitragszeit n?her. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung z?hlt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Gem?ss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengez?hlt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). In gleicher Weise z?hlen nach Art. 11 Abs. 3 AVIV Zeiten, f?r die die versicherte Person einen Ferienlohn bezogen hat, wobei sich durch die ausbezahlte Ferienentsch?digung die anzurechnende Beitragszeit erh?ht (BGE 112 V 226 Erw. 2d, 123 V 72 Erw. 4b, 74 Erw. 5c).

???????? Es gilt ausserdem zu ber?cksichtigen, dass Tage einer beitragspflichtigen Besch?ftigung (= Tage der Aus?bung der Arbeitnehmert?tigkeit) und Kalendertage (Art. 11 AVIV) nicht dasselbe sind. Deshalb m?ssen die Tage, an welchen die versicherte Person tats?chlich einer beitragspflichtigen Besch?ftigung nachging, in Kalendertage umgerechnet werden. Die Besch?ftigungstage, wozu auch solche z?hlen, an denen die versicherte Person nur kurz, zum Beispiel eine Stunde, gearbeitet hat, m?ssen mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage verwandelt werden, um Samstage und Sonntage einzukalkulieren (ARV 1992 Nr. 1 S. 70; Gerhards, Kommentar zum AVIG, N. 9 ff. zu Art. 13).

2.3???? Als Beitragszeit werden gem?ss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten angerechnet, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverh?ltnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erh?lt und daher keine Beitr?ge bezahlt.

2.4???? Von der Erf?llung der Beitragszeit ist gem?ss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) w?hrend insgesamt mehr als zw?lf Monaten wegen Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung (lit. a), wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) oder wegen Aufenthalt in einer Haft-, Arbeitserziehungs- oder in einer ?hnlichen Anstalt (lit. c) nicht in einem Arbeitsverh?ltnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erf?llen konnte. Ebenfalls von der Erf?llung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe, wegen Invalidit?t oder Todes des Ehegatten oder aus ?hnlichen Gr?nden oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zur?ckliegt (Art. 14 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 384 ff., 125 V 123 ff.).

3.

3.1???? Streitig und zu pr?fen ist zun?chst der Beginn der f?r den Anspruch des Beschwerdef?hrers massgebenden Rahmenfrist f?r die Beitragszeit. Dazu ist der Tag des allf?lligen Anspruchsbeginns, also der erste Tag, an welchem die Kontrollvorschriften erf?llt waren zu bestimmen.

???????? Zur Erf?llung der Kontrollvorschriften muss sich die versicherte Person m?glichst fr?hzeitig, jedoch sp?testens am ersten Tag, f?r den sie Leistungen beansprucht, pers?nlich beim Arbeitsamt ihres Wohnorts zur Arbeitsvermittlung melden (Art. 17 Abs. 2 AVIG). Nach Art. 19 AVIV meldet sie sich pers?nlich bei der Gemeinde des Wohnsitzes und w?hlt dort die Kasse. Datum der Meldung und die gew?hlte Kasse werden von der Gemeinde best?tigt. Das Formular "Meldung bei der Wohngemeinde" muss die versicherte Person sodann bei der Anmeldung bei der zust?ndigen Amtsstelle, also beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) vorlegen (Art. 20 Abs. 1 AVIV).

???????? Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass f?r die Bestimmung der Rahmenfristen das Datum der Anmeldung beim zust?ndigen RAV massgebend sei und nicht die fr?here Meldung bei der Gemeinde (Urk. 7 S. 1). Den oben zitierten Bestimmungen ist jedoch zu entnehmen, dass der Gesetzgeber f?r den Beginn des Anspruchs die pers?nliche Meldung beim Arbeitsamt des Wohnorts gen?gen l?sst. Dies entspricht auch dem bei den Akten liegenden Formular "Meldung bei der Wohngemeinde" (Urk. 8/11), auf welchem das Arbeitsamt der Gemeindeverwaltung ___ best?tigte, dass sich der Beschwerdef?hrer am 3. Oktober 2002 angemeldet hatte. Unter dem Anmeldedatum enth?lt das Formular n?mlich den Vermerk "(erster Kontrolltag)". Zudem wird darauf hingewiesen, dass sich die versicherte Person jedenfalls innert 3 Tagen beim RAV pers?nlich zu melden habe. Dieser Aufforderung ist der Beschwerdef?hrer nachgekommen, indem er sich am Montag, 7. Oktober 2002, beim RAV meldete (Urk. 8/10).

???????? Aufgrund dieser Feststellungen muss als anspruchsausl?sender und f?r die Bestimmung der Rahmenfristen massgebender Tag der 3. und nicht erst der 7. Oktober 2002 gelten. Die entsprechende Rahmenfrist f?r die Erf?llung der Beitragszeit dauerte somit vom 3. Oktober 2000 bis zum 2. Oktober 2002.

3.2???? Nun h?lt die Beschwerdegegnerin fest, dass selbst bei Beginn der Rahmenfrist am 3. Oktober 2000 die Beitragszeit nicht erf?llt sei, weil der Beschwerdef?hrer lediglich bis zum 31. M?rz 2001 einer beitragspflichtigen Besch?ftigung nachgegangen sei (Urk. 7 S. 1, Urk. 8/12).

???????? Zutreffenderweise hat die Beschwerdegegnerin f?r die Zeit vom 3. Oktober 2000 bis zum 31. M?rz 2001 eine Beitragszeit von 5.980 Monaten berechnet (Urk. 2 S. 2). Diese setzt sich zusammen aus 5 ganzen Monaten (November 2000 bis und mit M?rz 2001) und dem angebrochenen Monat Oktober 2000 (3. bis 31. Oktober 2000), welcher 21 Arbeitstage enthielt. Multipliziert mit dem Faktor 1,4 ergibt dies f?r den Oktober 2000 29,4 Kalendertage, insgesamt 5 Monate und 29,4 Tage = 5,980 Monate.

???????? Damit h?tte der Beschwerdef?hrer die n?tige Beitragszeit von 6 Monaten nicht erreicht, denn eine Aufrundung ist gem?ss Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts nicht zul?ssig (BGE 122 V 260 Erw. 3c). Ausserdem ist an dieser Stelle festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdef?hrers (Urk. 1 Ziff. 4) eine krankheitsbedingte Erwerbsunf?higkeit nach dem klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG nur dann als Beitragszeit zu ber?cksichtigen ist, wenn der Versicherte in dieser Zeit in einem Arbeitsverh?ltnis steht. Ein allf?lliger Befreiungsgrund nach Art. 14 AVIG kommt nur dann in Betracht, wenn er l?nger als 12 Monate angedauert hat und deshalb die Beitragszeit nicht erf?llt werden konnte. Ein Befreiungstatbestand ist somit als Alternative zur Erf?llung der Beitragszeit gedacht. Die Zeit einer Krankheit oder einer Ausbildung darf also nicht zur Beitragszeit hinzugez?hlt werden. Geht man davon aus, dass das Arbeitsverh?ltnis des Beschwerdef?hrers bei der G.___ AG per 31. M?rz 2001 endete, so erf?llt er damit die erforderliche Beitragszeit knapp nicht, da er gem?ss eigenen Angaben bis zum 2. Oktober 2002 keine weiteren Arbeitsverh?ltnisse mehr eingegangen ist. Die geltend gemachte zirka einw?chige Krankheit im Herbst 2002 sowie die neunw?chige Ausbildung zum Bootsf?hrer k?nnen bereits schon von ihrer kurzen Dauer her keinen Befreiungsgrund darstellen.

3.3???? Aus den Akten geht nun aber hervor, dass der Beschwerdef?hrer offenbar im April 2001, also nach dem Verkauf der G.___ AG, noch w?hrend einiger Tage f?r diese t?tig war, da die reibungslose Abwicklung der Gesch?fts?bergabe dies notwendig gemacht habe (Urk. 8/7, vgl. Dauer des Arbeitsverh?ltnisses bis 12. April 2001 in der Arbeitgeberbescheinigung; Urk. 8/6 Ziff. 2). Das Entgelt f?r diese zus?tzlichen Arbeitstage nach dem 31. M?rz 2001 sei im Kaufpreis enthalten gewesen (Urk. 8/7). Aufgrund dieses von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen Sachverhalts, welcher gut nachvollziehbar und glaubhaft ist und deshalb als ?berwiegend wahrscheinlich geltend kann, stellt sich nun die Frage, ob als beitragspflichtige Besch?ftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG tats?chlich nur die Zeit bis zum 31. M?rz 2001 zu ber?cksichtigen ist.

???????? Unbestrittenermassen erfolgte die letzte ordnungsgem?sse Lohnzahlung per 31. M?rz 2001 (Urk. 8/6 Ziff. 17, Urk. 8/12). Aber auch die weiteren Arbeitstage im April 2001 sind nicht etwa nur als Gef?lligkeit gegen?ber den neuen Gesch?ftseigent?mern zu betrachten, sondern wurden im Rahmen des Kaufvertrages abgegolten. Damit liegt zweifellos eine Arbeitsleistung vor, die nach den Umst?nden nur gegen Entgelt zu erwarten war. Faktisch lag deshalb auch weiterhin ein Arbeitsvertrag zwischen der AG und dem Beschwerdef?hrer vor (vgl. Art. 320 Abs. 2 des Obligationenrechts). Da es sich dabei um eine vor?bergehende Fortf?hrung der fr?heren Gesch?ftsf?hrert?tigkeit des Beschwerdef?hrers handelte, sind ihm die zus?tzlichen Arbeitstage im April 2001 genauso wie die bis 31. M?rz 2001 geleistete Arbeitszeit als Beitragszeit anzurechnen. Wie viele Tage dies tats?chlich waren, geht zwar aus den vorhandenen Akten nicht hervor, kann jedoch auch offen bleiben, da der Beschwerdef?hrer gem?ss obiger Berechnung lediglich 0,6 Kalendertage beziehungsweise 0,02 Monate zur Erf?llung der erforderlichen 6 Monate ben?tigt, was bereits mit einem einzigen zus?tzlich anrechenbaren Arbeitstag gegeben ist. Somit ist festzuhalten, dass der Beschwerdef?hrer unter Anrechnung von mindestens einem Arbeitstag im April 2001 die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit erf?llt.

???????? In Gutheissung der Beschwerde ist somit der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit diese nach erfolgter Pr?fung der ?brigen Voraussetzungen ?ber den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung neu entscheide.

4.?????? Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdef?hrer antragsgem?ss Anspruch auf eine Prozessentsch?digung. Diese wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend ist eine Prozessentsch?digung von Fr. 600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 2. April 2003 aufgehoben, und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal zur?ckgewiesen, damit diese nach erfolgter Pr?fung der ?brigen Voraussetzungen, ?ber den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung neu entscheide.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  F?rsprecher Markus Hitz
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).