AL.2003.00068

AL.2003.00068

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt

Urteil vom 26. M?rz 2003

in Sachen

B.___

?

Beschwerdef?hrer

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.?????? B.___, geboren 1956, Gesellschafter, Gesch?ftsf?hrer und ab 2. April 2001 Liquidator der B.___ GmbH mit Sitz in Winterthur (Urk. 6/8/1 S. 1-2) sowie Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer der C.___ GmbH, seit 13. Juni 2000 D.___ GmbH, ebenfalls mit Sitz in Winterthur (Urk. 6/7/1 S. 1-2), stellte am 3. April 2000 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab 30. M?rz 2000 (Urk. 6/10). Mit Verf?gung vom 19. Dezember 2002 verneinte das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung mit der Begr?ndung, es liege eine Umgehung der Regelung ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung vor (Urk. 6/1 = Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 22. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verf?gung und die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2003 hielt das AWA an seinem ablehnenden Entscheid fest (Urk. 5). Am 6. M?rz 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.??????

2.1???? Streitig ist, ob der Beschwerdef?hrer vom 1. April 2000 bis 31. M?rz 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat.

2.2???? Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung.

2.3???? Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein dieser Voraussetzungen im Falle des Beschwerdef?hrers grunds?tzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung deshalb, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs einer Umgehung der Bestimmungen ?ber den Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung gleichk?me (vgl. Urk. 2 S. 3 = Urk. 6/1 S. 3). Es ist daher zu pr?fen, wie es sich damit verh?lt.

3.

3.1???? Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verk?rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, wenn sie bestimmte n?her umschriebene Voraussetzungen erf?llen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erf?llen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einf?hrung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und f?r wie lange er Kurzarbeit einf?hren will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuf?hren und - bei Erf?llen der einschl?gigen Voraussetzungen - den anspruchbegr?ndenden Sachverhalt f?r eine Kurzarbeitsentsch?digung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entsch?digung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erkl?rt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeber?hnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur ?ber die kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gt (ARV 2002 S. 184 Erw. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 236 Erw. 7a).

3.2.??? Der Beschwerdef?hrer ist als Gesch?ftsf?hrer der B.___ GmbH und der D.___ GmbH arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer zu betrachten. Der Arbeitsvertrag mit der B.___ GmbH wurde am 30. September 1999 per Ende Dezember 1999 aufgel?st (Urk. 6/10/8). Der Beschwerdef?hrer blieb aber Gesellschafter und Liquidator der B.___ GmbH. Sodann war er noch Gesch?ftsf?hrer und Gesellschafter der D.___ GmbH (Urk. 6/7/1). H?tte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentsch?digung eingereicht, so w?re dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt worden.

Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentsch?digung, sondern um?? Arbeitslosenentsch?digung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm f?r den Bereich der Arbeitslosenentsch?digung kennen, l?sst sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeber?hnlichen Personen h?tten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt.

Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Entsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (ARV 2002 S. 184 Erw. 3a mit Hinweis auf: BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).

3.3????

3.3.1?? Dies trifft im Falle des Beschwerdef?hrers zu, amtete er doch nach der K?ndigung des Arbeitsverh?ltnisses vom 30. September 1999 (Urk. 6/10/8), welche durch seine Gesch?ftspartnerin in seinem Auftrag veranlasst wurde, bis zur L?schung am 18. Juli 2002 weiterhin als Gesch?ftsf?hrer beziehungsweise ab 2. April 2001 als Liquidator der Firma (Urk. 6/8/1). Er behielt die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen l?uft auf eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Bestimmung der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen.

3.3.2?? Daran verm?gen die Vorbringen des Beschwerdef?hrers, wonach die Firma deshalb nicht gel?scht worden sei, weil offene Forderungen mit den Debitorenausst?nden verrechnet werden sollten (Urk. 1 S. 2), nichts zu ?ndern. Die Gesellschaftsorgane behalten w?hrend der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchf?hrung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden k?nnen. Dazu kann auch die Weiterf?hrung des Gesch?fts bis zu dessen Verkauf oder Aufl?sung geh?ren (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b mit Hinweis auf AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 des Bundesgesetzes ?ber Schuldbetreibung und Konkurs) an und f?hrt nach Abschluss zur L?schung der Firma im Handelsregister (Art. 823 in Verbindung mit Art. 739 Abs. 1 und Art. 743 ff. Obligationenrecht), was vorliegend am 18. Juli 2002 erfolgte. Damit steht aber fest, dass der Beschwerdef?hrer nach seiner K?ndigung per Ende 1999 und nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 2. Juni 2000, die Gesellschaft aufzul?sen, bis zur L?schung der Firma f?r diese t?tig war.

Zu ber?cksichtigen ist auch, dass der Beschwerdef?hrer in der hier fraglichen Zeit und heute noch bei der D.___ GmbH eine arbeitgeber?hnliche Stellung innehat (Urk. 6/7), was ihm erlaubt, gegebenenfalls die Gesch?ftst?tigkeit auszuweiten.

Sodann schliessen die Umbenennung der C.___ GmbH in D.___ GmbH sowie der Umstand, dass der Beschwerdef?hrer 5 bis 10 Telefonate pro Monat f?r die B.___ GmbH f?hren musste (Urk. 1 S. 1-2), eine allf?llige Wiederaufnahme der Gesch?ftst?tigkeit mit Neuanstellung der Beschwerdef?hrer nicht aus.

3.4???? Nach dem Gesagten erscheint die Beanspruchung von Arbeitslosenentsch?digung f?r die Zeit vom 1. April 2000 bis 31. M?rz 2002 als Umgehung der Bestimmung ?ber den Ausschluss von arbeitgeber?hnlichen Personen vom Bezug von Kurzarbeitslosenentsch?digung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Demnach erweist sich die angefochtene Verf?gung vom 19. Dezember 2002 als rechtens, womit die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  B.\_\_\_
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse GBI, Z?rich-Werdstrasse
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).