AL.2003.00053
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekret?rin J?ggi
Urteil vom 5. Mai 2003
in Sachen
D.___
?
Beschwerdef?hrerin
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal
Neumattstrasse 7, Postfach 998,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? D.___, geboren 1960, war seit 1. November 2001 bei der A.___ AG in ___ als Kassen-Instruktorin angestellt (Urk. 3/2 = Urk. 7/9, Urk. 7/3). Am 12. August 2002 stellte sie bei der Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab gleichem Datum (Urk. 7/1). Mit Verf?gung vom 20. Dezember 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse ihren Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 2).
2. Dagegen erhob D.___ mit Eingabe vom 15. Januar 2003 Beschwerde und beantragte, ihr Anspruch sei ab 12. August 2002, sp?testens ab 1. November 2002 zu bejahen, als Berechnungsgrundlage f?r den Verdienst-ausfall sei von einer 50%-Stelle mit 20 Stunden pro Woche auszugehen, f?r den "effektiven AHV-Verdienst gem?ss Beobachtungsperiode von 6 Monaten erstellt durch das Amt: Entsch?digungsansatz 48 % von 20 Stunden; also 9.6 Stunden zu Fr. 40.-- pro Woche". Laufende Eins?tze seien als Zwischenverdienst gutzuschreiben (Urk. 1 S. 2).
???????? Mit Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2003 verzichtete die Arbeitslosenkasse auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf die angefochtene Verf?gung (Urk. 6). Am 24. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverh?ltnis steht und eine Vollzeitbesch?ftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), w?hrend teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbesch?ftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbesch?ftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gem?ss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
2.2???? Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein ?blichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der pers?nlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgem?ss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die Arbeitnehmerin w?hrend der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz w?hrend l?ngerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso k?rzer sein, je weniger die Arbeitseins?tze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso l?nger sein, wenn die Arbeitseins?tze sehr unregelm?ssig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer w?hrend der einzelnen Eins?tze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
3.
3.1???? Streitig und zu pr?fen ist der Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung am 12. August 2002.
Die Beschwerdegegnerin begr?ndete die angefochtene Verf?gung im Sinne der in Erw?gung 2.2 zitierten Rechtsprechung damit, dass die Beschwerdef?hrerin in einem Arbeitsverh?ltnis auf Abruf ohne nennenswerte Konstanz der erfolgten Arbeitseins?tze t?tig war und deshalb kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege. Sie erw?hnte zudem, dass auch per 1. November 2002, nach erfolgter K?ndigung des Arbeitsverh?ltnisses, kein Arbeitsausfall gegeben sei (Urk. 2 S. 2-3).
???????? Die Beschwerdef?hrerin macht demgegen?ber sinngem?ss geltend, es handle sich bei ihrem Anstellungsverh?ltnis um eine Teilzeitanstellung mit Zusicherung einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche. Die geringere tats?chliche Auslastung sei ihr ab dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu entsch?digen. Sp?testens aber nach der K?ndigung seitens der Arbeitgeberin per 31. Oktober 2002 (vgl. Urk. 3/4) sei sie arbeitslos und habe deshalb Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 1 S. 1).
3.2 Zun?chst ist zu pr?fen, ob es sich bei der T?tigkeit der Beschwerdef?hrerin f?r die A.___ AG um ein Arbeitsverh?ltnis auf Abruf handelt beziehungsweise ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vorliegt.
???????? Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverh?ltnisses geleistet wird, bei welcher Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseins?tze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Die Arbeitnehmerin soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tats?chlich solche vorhanden ist und nicht unt?tig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalit?ten der Eins?tze m?ssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f. Ziff. II.5a-b mit Hinweisen).
???????? Gem?ss Art. 1 des Arbeitsvertrages zwischen der Beschwerdef?hrerin und der A.___ AG vom 30. Oktober 2001 obliegen der Arbeitnehmerin insbesondere folgende T?tigkeitsbereiche: Schulung von Kunden auf dem Kassensystem der Arbeitgeberin; unregelm?ssiger Einsatz, zum Teil auch vor Ort; sowie alle anderen nach den Umst?nden erforderlich werdenden Arbeiten (Dringlichkeitsf?lle verursacht durch Krankheit, Ferien und sonstige Abwesenheit anderer Mitarbeiter/-innen). Laut Art. 2 wird die Arbeitnehmerin zu unregelm?ssigen Schulungseins?tzen aufgeboten. Der durchschnittliche Einsatz betr?gt ca. 20 Stunden pro Woche (Urk. 3/2 S. 1-2). Aufgrund dieser Vereinbarungen ist zweifellos davon auszugehen, dass die Beschwerdef?hrerin nur dann eingesetzt wird, wenn sie von der Arbeitgeberin abgerufen wird, dass also ein Arbeitsverh?ltnis auf Abruf vorliegt. Eine zu entl?hnende st?ndige Rufbereitschaft ist angesichts der Tatsache, dass die Termine f?r die Schulungseins?tze bei den Kunden der Arbeitgeberin in der Regel wohl mehrere Tage oder noch l?nger im Voraus feststehen, nicht anzunehmen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdef?hrerin kann sodann aus Art. 2 des Vertrages kein garantiertes Arbeitsvolumen von 20 Wochenstunden abgeleitet werden, denn die gew?hlte Formulierung ist relativ offen gehalten, so dass sie wohl gerade nicht als Zusicherung gemeint war. Bei der Auslegung dieser Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip ist zu ber?cksichtigen, dass die Beschwerdef?hrerin offenbar w?hrend mehr als zehn Monaten den Umfang der Arbeitseins?tze gegen?ber ihrer Arbeitgeberin nicht beanstandet hatte, obwohl die Auslastung von durchschnittlich 20 Stunden pro Woche gem?ss ihren eigenen Angaben von Anfang an nie gegeben war (Urk. 1 S. 2). Aus diesem Verhalten durfte die Arbeitgeberin schliessen, dass auch die Beschwerdef?hrerin die vertragliche Vereinbarung nicht als Zusicherung eines Mindestumfangs verstanden hatte (vgl. Urk. 3/3). Unter diesen Umst?nden kann jedenfalls nicht von einer garantierten Arbeitszeit von durchschnittlich 20 Wochenstunden ausgegangen werden.
3.3???? Zu pr?fen bleibt, ob allenfalls eine Normalarbeitszeit von geringerem Umfang ermittelt werden kann. Wie die von der Beschwerdegegnerin anhand der Lohnabrechnungen (Urk. 7/6, Urk. 7/4) erstellten tabellarischen ?bersichten ?ber die w?hrend der jeweiligen Lohnperioden erfolgten Arbeitseins?tze (Urk. 2 S. 2) zeigen, bestanden seit Beginn des Arbeitsverh?ltnisses betr?chtliche Schwankungen. Bereits die erste Tabelle, welche die Lohnperioden von Nov./Dez. 2001 bis April/Mai 2002 ber?cksichtigt, zeigt in einzelnen Perioden Abweichungen von weit mehr als 10 % im Vergleich zum Durchschnitt. Bei einem Betrachtungszeitraum von 9 Monaten (bis Juli/August 2002) ergeben sich sogar noch gr?ssere Abweichungen. Nach der in Erw?gung 2.2 zitierten Rechtsprechung l?sst sich bei derart erheblichen Schwankungen keine normale Arbeitszeit bestimmen, weshalb auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben ist.
???????? In den weiteren Lohnperioden August/Sept., Sept./Okt. und Okt./Nov. 2002 hatte die Beschwerdef?hrerin Arbeitseins?tze von 23.25, 39.75 und 29.00 Stunden (Urk. 7/4 Blatt 1-3), und in der vom 21. November bis 20. Dezember 2002 dauernden Lohnperiode arbeitete sie gem?ss Zwischenverdienstbescheinigung vom 7. Januar 2003 w?hrend 34 Stunden (Urk. 7/22 Blatt 2+4). Auch die Arbeitseins?tze bis zum 1. November 2002 verm?gen keine nennenswerte Konstanz des Arbeitsvolumens zu begr?nden, so dass auf dieses Datum hin ebenfalls kein anrechenbarer Arbeitsausfall ber?cksichtigt werden kann. Im ?brigen zeigen diese Angaben, dass das Arbeitsverh?ltnis trotz K?ndigungsschreiben vom 17. Oktober 2002 (Urk. 3/4) nicht per 31. Oktober 2002 beendigt wurde, sondern vermutlich infolge der nicht eingehaltenen dreimonatigen K?ndigungsfrist (vgl. Urk. 3/2 Art. 10) noch weiterlief. Wie es sich damit genau verh?lt, kann jedoch offen bleiben, denn im vorliegenden Verfahren ist lediglich der Anspruch bis zum Erlass der angefochtenen Verf?gung am 20. Dezember 2002 zu beurteilen. ?ber eine allf?llige sp?tere Anspruchsberechtigung der Beschwerdef?hrerin h?tte die Beschwerdegegnerin nach Pr?fung des dannzumal vorliegenden Sachverhalts in einer neuen Verf?gung zu befinden.
Da weder per 12. August 2002 noch per 1. November 2002 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung ab 12. August 2002 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
D.\_\_\_
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).