AL.2003.00036

AL.2003.00036

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin Dall'O

Urteil vom 13. Mai 2003

in Sachen

D.___

?

Beschwerdef?hrer

vertreten durch lic. iur. Hans H. H?rzeler

Praxis f?r Rechtsberatung

Bahnhofstrasse 2, 8610 Uster

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.?????? D.___, geboren 1968, arbeitete seit 1988 als Tramf?hrer bei den A.___ (Urk. 11/20/10). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 k?ndigte der Versicherte das Arbeitsverh?ltnis per Ende Juni 2002 (Urk. 11/20/5). Am 30. Juni 2002 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/20/2) und stellte am 1. Juli 2002 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab jenem Datum (Urk. 11/20/1). Mit Schreiben vom 28. Oktober 2002 ?berwies die Arbeitslosenkasse GBI, Z?rich-Schwamendingerstrasse, die Akten des Versicherten an das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit der Frage, in welchem Umfang der Versicherte ab 1. Juli 2002 vermittlungsf?hig sei (Urk. 3 = Urk. 11/2). Mit Verf?gung vom 9. Dezember 2002 verneinte das AWA die Vermittlungsf?higkeit des Versicherten ab 1. Juli 2002 (Urk. 2 = Urk. 11/1)

2.?????? Gegen die Verf?gung vom 9. Dezember 2002 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch lic. iur. Hans H. H?rzeler, Uster, mit Eingabe vom 10. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 10). Nachdem innert der mit Verf?gung vom 24. Februar 2003 (Urk. 12) angesetzten Frist keine Replik eingegangen war, weshalb Verzicht darauf anzunehmen war, wurde mit Verf?gung vom 8. April 2003 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

2.2 Vermittlungsunf?higkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmert?tigkeit auszu?ben, weil sie eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere pers?nliche Umst?nde lediglich w?hrend gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich bet?tigen wollen, k?nnen nur sehr bedingt als vermittlungsf?hig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunf?higkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2).

2.3???? ?bt eine versicherte Person w?hrend ihrer Arbeitslosigkeit eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus, ist die Vermittlungsf?higkeit nur solange gegeben, als die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausge?bt werden kann. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um M?glichkeiten zum Aufbau einer selbst?ndigen T?tigkeit umsieht. Unterl?sst er es im Hinblick auf dieses Ziel jedoch, sich daneben auch in vertretbaren Umfange um eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit zu bem?hen, entsteht der Verdacht, dass keine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit mehr gesucht wird. Daran ?ndert nichts, dass in der Zeit vor, beziehungsweise unmittelbar nach Aufnahme einer geeigneten Gesch?ftst?tigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann. Denn es ist weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugr?ndungen von Firmen oder als ?berbr?ckungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbst?ndigen zu einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu ?bernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 Erw. 3b, ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).

2.4???? Aus ungen?genden Arbeitsbem?hungen darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erf?llung der Schadenminderungspflicht sind. Wenn die Arbeitsbem?hungen indessen nicht mehr nur ungen?gend oder d?rftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umst?nde darstellen, f?hrt dies zur Vermittlungsunf?higkeit (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98).

3.

3.1???? Strittig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab 1. Juli 2002 als vermittlungsf?hig zu qualifizieren ist.

3.2???? Das AWA verneinte die Vermittlungsf?higkeit und somit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdef?hrers mit der Begr?ndung, dieser habe mit der Er?ffnung des Buchantiquariats eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aufgenommen und sich bereits im November 2001 um ein entsprechendes Ladenlokal bem?ht. Zu jenem Zeitpunkt habe er die Absicht gehabt, sein Arbeitspensum auf 50 % zu reduzieren, um das Buchantiquariat zusammen mit seiner Ehefrau aufzubauen. Bei der Aufnahme der selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit handle es sich um einen pers?nlichen Wunsch des Beschwerdef?hrers und nicht um eine Reaktion auf die Arbeitslosigkeit. Der Beschwerdef?hrer habe am 18. Januar 2002 einen f?nfj?hrigen Mietvertrag unterzeichnet und Fr. 16'000.-- investiert. Die Laden?ffnungszeiten seien von Dienstag bis Freitag, 10.15 bis 18.30 Uhr, sowie am Samstag, 10.15 bis 17.00 Uhr. Gem?ss seinen eigenen Angaben verbringe er seit seiner Arbeitslosigkeit mehr Zeit im Laden als seine Ehefrau. Im ?brigen l?gen keine intensiven Arbeitsbem?hungen vor, sondern lediglich telefonische Anfragen. Deshalb sei von einer auf Dauer ausgerichteten selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit auszugehen, welche von der Arbeitslosenversicherung nicht unterst?tzt werde (Urk. 2 S. 3).

3.3???? In seiner Stellungnahme vom 12. November 2002 f?hrte der Beschwerdef?hrer aus, er habe urspr?nglich eine Teilzeitt?tigkeit im Buchantiquariat zusammen mit seiner Frau geplant. Die Stelle bei den A.___ habe er auf 50 % reduzieren wollen. Aufgrund eines feuchten Kellers in den gemieteten R?umlichkeiten, k?nne er per 31. M?rz 2003 vom Mietvertrag zur?cktreten, wobei er das Lokal vom 1. Dezember 2002 bis 31. M?rz 2003 an einen Kollegen untervermiete. Er verbringe pro Woche etwa f?nf bis f?nfzehn Stunden im Laden, wobei er von dort aus auch seine Bewerbungen t?tige. Die T?tigkeit h?tte er bei Annahme einer Vollzeitstelle auf Randzeiten verlegen k?nnen, da sich in erster Linie seine Frau um den Laden k?mmere. Er sei bereit und in der Lage, zugunsten eines Stellenantritts auf die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit zu verzichten (Urk. 11/9).

???????? Beschwerdeweise brachte der Beschwerdef?hrer wiederum vor, er sei bereit und in der Lage eine zumutbare Arbeit im Umfange von 100 % anzunehmen. Das schon lange geplante und w?hrend seiner Anstellung bei den A.___ begonnene Buchantiquariat h?tte im Verkaufsladen prim?r seine Ehefrau besch?ftigen sollen. Er habe seit Jahren als Hobby und Nebenbesch?ftigung antiquarische B?cher gesammelt. Die Er?ffnung des Buchantiquariats sei ein Versuch gewesen, die ?ber Jahre angesammelten B?cher markt?blich zu verkaufen. Er sei zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass das Antiquariat zwei Stellen abgeben w?rde. Die von ihm eingesetzten f?nf bis f?nfzehn Stunden pro Woche liessen sich ohne Weiteres mit einer Vollzeitbesch?ftigung vereinbaren (Urk. 1 S. 2 f.).

4.

4.1 Anhaltspunkte f?r oder gegen die objektive und subjektive Vermittlungsf?higkeit bilden die pers?nlichen Arbeitsbem?hungen des Beschwerdef?hrers seit seiner K?ndigung im Dezember 2001, die finanziellen Investitionen in die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit sowie die f?r den Aufbau der selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit eingesetzte Arbeitszeit.

4.2 Bez?glich der pers?nlichen Arbeitsbem?hungen des Beschwerdef?hrers ist festzuhalten, dass er w?hrend seiner K?ndigungsfrist vom 17. Dezember 2001, bzw. 1. Januar bis 30. Juni 2002 keinerlei Arbeitsbem?hungen nachzuweisen vermag. Ab Juli 2002 bewarb er sich sodann lediglich telefonisch. Die fehlenden Arbeitsbem?hungen w?hrend seiner K?ndigungsfrist und die wohl in qualitativer Hinsicht ungen?genden Arbeitsbem?hungen ab Juli 2002 sind zwar Ausdruck unzureichender Erf?llung der Schadenminderungspflicht, jedoch kann daraus nicht ohne Weiteres auf fehlende Vermittlungsf?higkeit geschlossen werden (vgl. vorstehend Erw. 2.4). Vielmehr haben die in quantitativ und qualitativer Hinsicht ungen?genden Arbeitsbem?hungen allenfalls eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG).

???????? Ebensowenig kann allein aufgrund der vom Beschwerdef?hrer get?tigten Investition von Fr. 16'000.-- auf Vermittlungsunf?higkeit geschlossen werden, obwohl diese ein gewichtiges Indiz f?r die Aufnahme einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit darstellt. Denn wie der Beschwerdef?hrer bereits in seiner Stellungnahme vom 12. November 2002 ausf?hrte, war geplant, dass prim?r seine Frau im Antiquariat arbeiten w?rde (Urk. 11/9 S. 1). Sodann ?berzeugt auch seine Angabe, er habe seine ?ber Jahre gesammelten antiquarischen B?cher markt?blich verkaufen wollen und er sei nicht davon ausgegangen, das Buchantiquariat w?rde zwei Stellen abgeben (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4).

???????? Was sodann die vom Beschwerdef?hrer in das Antiquariat investierte Arbeitszeit von f?nf bis f?nfzehn Stunden pro Woche anbelangt, ist einerseits festzuhalten, dass dieser Zeitaufwand insbesondere unter Einbezug des Samstags auch ausserhalb der ?blichen Arbeitszeit erbracht werden kann und andererseits glaubhaft dargelegt wurde, dass die Frau des Beschwerdef?hrers jederzeit f?r einen vermehrten Einsatz im Laden zur Verf?gung gestanden w?re (Urk. 1 S. 4 Ziff. 6).

4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdef?hrer die Absicht, eine neue Stelle zu finden und diese auch anzunehmen, nicht abgesprochen werden kann. Massgebend ist jedoch insbesondere der Umstand, dass prim?r die Ehefrau des Beschwerdef?hrers im Antiquariat t?tig war und sich das Engagement des Beschwerdef?hrers auf die get?tigten finanziellen Investitionen sowie auf einen relativen geringen Zeitaufwand beschr?nkte.

Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Beschwerdef?hrer ab 1. Juli 2002 vermittlungsf?hig war und die Sache ist zur Pr?fung der ?brigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) an den Beschwerdegegner zur?ckzuweisen.

5.?????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Die Prozessentsch?digung ist unter Ber?cksichtigung der massgeblichen Kriterien auf Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verf?gung des Amtes f?r Wirtschaft und Arbeit vom 9. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdef?hrer ab 1. Juli 2002 vermittlungsf?hig war, zur Pr?fung der ?brigen Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdegegner zur?ckgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  lic. iur. Hans H. H?rzeler
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse GBI, Z?rich-Schwamendingerstrasse
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).