AL.2003.00002
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekret?r Wilhelm
Urteil vom 26. M?rz 2003
in Sachen
G.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? G.___, geboren 1948, war ab 1. M?rz 2001 als Betriebsleiter f?r die Auto A.___ AG, Z?rich, angestellt (Urk. 7/16/1, Urk. 7/16/8). Am 25. M?rz 2002 k?ndigte die Auto A.___ AG das Arbeitsverh?ltnis auf Ende M?rz 2002 mit sofortiger Freistellung des Versicherten (Urk. 7/16/1, Urk. 7/16/9). Am 3. Juni 2002 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/17/2) und stellte am 10. Juni 2002 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/17/1). Mit Verf?gung vom 11. Dezember 2002 verneinte das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) ab 3. Juni 2002 den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung wegen fehlender Vermittlungsf?higkeit (Urk. 2 = Urk. 7/1).
2.?????? Gegen diese Verf?gung erhob G.___ am 3. Januar 2003 Beschwerde mit dem sinngem?ssen Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verf?gung sei die Anspruchsberechtigung anzuerkennen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 6). Am 17. Februar wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
1.3???? Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer. Hierzu gen?gt die Willenshaltung oder die bloss verbal erkl?rte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist die versicherte Person gehalten, sich der ?ffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verf?gung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Art. 17 AVIG). Nach der Rechtsprechung k?nnen fortdauernd ungen?gende Bem?hungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass der Versicherte w?hrend einer bestimmten Zeitspanne ?berhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch ausschliesst. Dies darf aber nicht allein aufgrund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch d?rftige Bem?hungen um eine neue Stelle sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erf?llung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass der Versicherte in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. F?r die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungen?gender Stellensuche bedarf es des Vorliegens qualifizierter Umst?nde (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht SBVR, S. 87 f. Rz 218 f.). Qualifizierte Umst?nde in diesem Sinne liegen nach der Rechtsprechung vor, wenn die Arbeitsbem?hungen nicht mehr nur ungen?gend oder d?rftig, sondern unbrauchbar sind, sei es, dass nur blosse "pro forma"-Bem?hungen vorliegen, sei es, dass schlicht keine Arbeitsanstrengungen unternommen wurden. In einem solchen Fall rechtfertigt es sich, auf eine fehlende Vermittlungsf?higkeit zu schliessen. Eine vorg?ngige Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist nicht erforderlich (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98 ff.).
1.4???? Die Vermittlungsf?higkeit kann auch in zeitlicher Hinsicht beschr?nkt sein. Versicherte, die sich im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere pers?nliche Umst?nde lediglich w?hrend gewisser Tages- oder Wochenstunden einem Arbeitgeber zur Verf?gung stellen k?nnen oder wollen, k?nnen nur sehr bedingt als vermittlungsf?hig eingestuft werden. Sind einer versicherten Person bei der Auswahl eines Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunf?higkeit angenommen werden. Der Grund f?r die Einschr?nkung spielt dabei keine Rolle. In der Praxis ist bez?glich der zeitlichen Verf?gbarkeit die Vermittlungsf?higkeit oft im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstst?ndigen Erwerbst?tigkeit umstritten (Nussbaumer, a.a.O., S. 86 Rz 216 mit Hinweisen).
2.??????
2.1???? Der Beschwerdegegner f?hrte in der angefochtenen Verf?gung aus, mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht sei es zwar zu vereinbaren, dass sich eine arbeitslose Person auch nach M?glichkeiten zum Aufbau einer selbstst?ndigen Erwerbst?tigkeit umsehe. Unterlasse sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstst?ndige Arbeit zu bem?hen, so entstehe der Verdacht, dass keine unselbstst?ndige Erwerbst?tigkeit mehr gesucht werde, weshalb in diesem Fall die Vermittlungsf?higkeit zu verneinen sei. Der Beschwerdef?hrer weise keine einzige schriftliche Bewerbung auf. Er begr?nde dies damit, dass keine offenen Stellen ausgeschrieben seien, weise jedoch daraufhin, dass er stattdessen ihm bekannte Personen aus dem Autogewerbe kontaktiere. Auf den Nachweislisten fehlten aber ?berhaupt konkrete Angaben. Es f?nden sich lediglich pauschale Vermerke, dass verschiedene Kontakte stattgefunden h?tten. Seit September 2002 w?rden zudem nur noch diverse Gespr?che mit der Gemeinde B.___, mit der C.___ und der D.___ AG zwecks ?bernahme eines Gesch?ftslokals angegeben. Daraus sei zu schliessen, dass der Beschwerdef?hrer an einer zumutbaren Vollzeitstelle nicht mehr interessiert sei, sondern seine Zeit ausschliesslich seiner eigenen Gesch?ftst?tigkeit widme. Bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung habe er sich im ?brigen auch r?ckwirkend per 1. Januar 2002 als Selbstst?ndigerwerbender im Haupterwerb eintragen und sich sein Guthaben bei der Pensionskasse auszahlen lassen. Unter diesen Umst?nden k?nne nicht mehr auf eine vorhandene Vermittlungsf?higkeit geschlossen werden (Urk. 2 S. 2 f.).
2.2???? Der Beschwerdef?hrer h?lt dem in der Beschwerde vom 3. Januar 2003 entgegen, er sei jederzeit bereit, in der Lage und auch daran interessiert, eine Anstellung anzutreten. Dies gelte auch f?r eine andere Arbeitszeit, als er sie bisher ausge?bt habe. Dass er keine schriftlichen Bewerbungen aufweise, liege daran, dass f?r ihn in Frage kommende Stellen sich stets an j?ngere Personen richteten. Sich von sich aus f?r eine Stelle als Gesch?ftsleiter zu bewerben, halte er f?r aussichtslos. Er halte sich daher lieber an pers?nliche Kontakte. Da das Garagengewerbe zur Zeit leider keine Stellen biete, suche er, um den Schaden zu mindern, Teilzeitbesch?ftigungen; dies immerhin mit Erfolg. Zum einen ?be er seit Juli 2002 eine solche bei der Garage E.___ in S.___ und seit Dezember 2002 zus?tzlich auch eine solche bei der Garage E.___ in T.___ aus. Diese Eink?nfte deklariere er auch regelm?ssig. Der Schritt, sich als Selbstst?ndigerwerbender eintragen zu lassen, sei notwendig gewesen, um mit dem Geld der Pensionskasse einen Privatkonkurs abzuwenden. Die Gespr?che mit der Gemeinde B.___, der C.___ und der D.___ AG seien ein Versuch gewesen, den F.___-Laden, den seine Frau seit 1995 betreibe, in ein existenzsicherndes Gesch?ft zu ?berf?hren. Leider sei die Sache aufgrund der schlechten Wirtschaftslage nunmehr vom Tisch (Urk. 1).
2.3???? In der Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2003 h?lt der Beschwerdegegner fest, es liege nach wie vor nichts vor, was zu einer anderen Beurteilung f?hren k?nnte. Seit 1. Juni 2002 sei der Beschwerdef?hrer als Selbstst?ndigerwerbender im Haupterwerb erfasst, nachdem er bisher, das heisst seit 1. M?rz 1995, nur als Selbstst?ndigerwerbender im Nebenerwerb erfasst gewesen sei. Die Gr?nde, weshalb er sich sein Pensionskassengeld habe auszahlen lassen, habe der Beschwerdef?hrer verschieden dargestellt. 1995 habe er gem?ss eigenen Angaben das Pensionskassengeld zwecks Aufnahme einer selbstst?ndigen Erwerbst?tigkeit bezogen. Laut pers?nlicher Stellungnahme vom 10. Dezember 2002 sei der Zweck des Bezugs der Pensionskassengelder der Bau eines eigenen Hauses gewesen. In der Beschwerde bringe er nun vor, er habe dieses bezogen, um einen Privatkonkurs abzuwenden. Dies ?ndere aber nichts daran, davon auszugehen, dass der Beschwerdef?hrer eine auf Dauer ausgerichtete selbstst?ndige Erwerbst?tigkeit aufgenommen habe (Urk. 6 S. 1 f.).
3.
3.1???? Was die nachweisbaren Arbeitsbem?hungen betrifft, ergibt sich aus den Akten dass der Beschwerdef?hrer mit einer Ausnahme ab April 2002, das heisst nach der Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses mit der Auto A.___ AG bis und mit Oktober 2002, mithin w?hrend 7 Monaten, keine solchen get?tigt hat. Aus den bei den Akten liegenden Nachweisformularen ergibt sich lediglich eine einzige konkrete telefonische Bewerbung im April 2002. Ansonsten findet sich zum einen lediglich ein Vermerk betreffend eine telefonische Kontaktnahme mit einer Stellenvermittlungsfirma, zum anderen finden sich verschiedene Hinweise betreffend nicht n?her genannte pers?nliche Kontakte, ferner ein Hinweis betreffend Inserate in der Automobilrevue, ein Hinweis auf diverse Gespr?che mit nicht n?her genannten Vertretungen der Automarken Peugeot und Toyota sowie der Hinweis auf Gespr?che mit der Gemeinde B.___, der C.___ und der D.___ AG betreffend ?bernahme eines Gesch?ftslokals (Urk. 7/11/1-4).
3.2???? Aufgrund der geschilderten Aktenlage kann, mit Ausnahme der einzigen konkreten Bewerbung, nicht von pers?nlichen Suchbem?hungen gesprochen werden. Der Beschwerdef?hrer verwies in den Nachweisformularen, wenn ?berhaupt, entweder lediglich pauschal auf pers?nliche Kontakte, was aber in keiner Weise ?berpr?ft werden kann, oder dann auf Bem?hungen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines zusammen mit seiner Ehefrau betriebenen Gesch?ftsunternehmens (vgl. Urk. 7/4, Urk. 7/7-9). Aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht liegen somit nicht bloss fortlaufend ungen?gende oder unzureichende, sondern schlicht keine pers?nlichen Suchbem?hungen vor. Damit kam der Beschwerdef?hrer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AVIG nicht nur mangelhaft, sondern ?berhaupt nicht nach. Nach dem in vorstehender Erw?gung 1.3 Ausgef?hrten rechtfertigt es sich bei dieser Sachlage, von einer Vermittlungsunf?higkeit ab Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, das heisst ab 3. Juni 2002 auszugehen.
3.3???? An dieser Sachlage ?ndert nichts, dass der Beschwerdef?hrer mehrfach betonte, er sei willens und in der Lage, eine Stelle anzunehmen (vgl. Urk. 1 , Urk. 7/4 S. 2 Ziff. 17). Angesichts der get?tigten Suchbem?hungen erscheinen die diesbez?glichen Beteuerungen nicht glaubhaft. Eine ausschliesslich verbal erkl?rte Vermittlungsbereitschaft reicht nicht aus. Nichts zu Gunsten des Beschwerdef?hrers ergibt sich auch aus dem Umstand, dass er im fraglichen Zeitraum einer Zwischenverdienstt?tigkeit nachging (vgl. Urk. 7/4 S. 1 Ziff. 6-8, Urk. 7/15/1-14). Dies entband ihn nicht davon, sich pers?nlich um eine Anstellung zu bem?hen. Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand, im von ihm bevorzugten T?tigkeitsbereich habe es keine Stellenangebote gehabt beziehungsweise h?tten sich diese ausschliesslich an j?ngere Personen gerichtet. Massgebend bei der Stellensuche ist nicht die konkrete Erfolgsaussicht. Dem Beschwerdef?hrer w?re es demnach durchaus zumutbar gewesen, sich auf offene Stellen in seinem T?tigkeitsbereich zu bewerben, auch wenn damit zu rechnen gewesen w?re, dass gegebenenfalls j?ngere Mitbewerber bevorzugt worden w?ren. Die Schadenminderungspflicht gebietet es im ?brigen, sich auch ausserhalb des bisherigen oder des gew?nschten T?tigkeitsbereiches um Arbeit zu bem?hen. Gem?ss Art. 16 Abs. 1 AVIG ist ein Versicherter gehalten, innerhalb der in Art. 16 Abs. 2 lit. a-i AVIG umschriebenen Zumutbarkeitskriterien jede Arbeit anzunehmen.
3.4???? Inwiefern die fehlenden Suchbem?hungen mit dem Betrieb eines eigenen Gesch?ftsunternehmens und der damit zusammenh?ngenden zeitlichen Auslastung zusammenh?ngen, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. Aus welchen Gr?nden der Beschwerdef?hrer keine Suchbem?hungen unternahm, ist nicht massgeblich. Darauf braucht somit nicht weiter eingegangen zu werden. Nicht n?her er?rtert zu werden braucht demgem?ss auch, aus welchen Gr?nden sich der Beschwerdef?hrer, sei es vor?bergehend, sei es gegebenenfalls f?r l?nger, bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung als Selbstst?ndigerwerbender eintragen liess und f?r welche Zwecke er daraufhin Guthaben bei der Pensionskasse bezog.
4.?????? Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verneinung der Vermittlungsf?higkeit ab 3. Juni 2002 zu Recht erfolgte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
G.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).