AL.2002.01305
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 3. September 2003
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. R.___, geboren 1954, war vom 1. April 1997 bis 31. August 2002 als Maler beim Malergeschäft A.___ tätig (Urk. 8/1.2). Am 31. August 2002 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2002 (Urk. 8/1.1). Der Versicherte beantragte am 25. November 2002 besondere Taggelder der Arbeitslosenversicherung zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 8/2.1). Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 29. November 2002 ab (Urk. 2). Zur Begründung wurde angeführt, derartige Taggelder könnten nur während der Planungsphase ausgerichtet werden, und diese sei im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits abgeschlossen gewesen (Urk. 2 S. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 11. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Gewährung besonderer Taggelder (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 7). Mit Verfügung vom 26. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 71a ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf besondere Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, und in diesem Rahmen die Frage, ob sich im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 25. November 2002 das Projekt der selbstständigen Erwerbstätigkeit noch in der Planungs- oder bereits in der anschliessenden Start- beziehungsweise Anlaufphase befand.
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG will das Gesetz durch arbeitsmarktrechtliche Massnahmen zu Gunsten von versicherten Personen drohende Arbeitslosigkeit verhüten und bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen. Dies ist das Ziel der arbeitsmarktlichen Massnahmen (Art. 59 - 75 AVIG). Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbstständigerwerbenden zum Selbstständigerwerbenden. Damit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht vorgesehene Leistungen an Selbstständigerwerbende vor, sondern sie sind als Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Rz 625 S. 230).
2.3 Die Leistungen bestehen nach Art. 71a AVIG in höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase (Abs. 1).
2.4 Gemäss Art. 71a Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 95a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wird nur die Planungsphase durch die Ausrichtung besonderer Taggelder (Art. 71a Abs. 1 AVIG) und die Befreiung von den Pflichten gemäss Art. 17 AVIG (Art. 71c Abs. 2 AVIG) unterstützt, wobei als Planungsphase gemäss Art. 95a Satz 1 AVIV derjenige Zeitraum gilt, den der Versicherte zur Planung und Vorbereitung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit benötigt. Dies bedeutet, dass nur die allererste Phase des Beginns der Selbstständigkeit durch die Arbeitslosenversicherung unterstützt wird, nämlich diejenige Zeitspanne, in welcher der Versicherte seiner bisher als blossen Idee bestehenden Absicht der selbstständigen Erwerbstätigkeit konkrete Züge verleiht, indem er sich ein die Grundlagen der Geschäftstätigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt; so ist der Versicherte gemäss Art. 95b Abs. 1 lit. c AVIV bei der Gesuchseinreichung denn auch nur gehalten, ein Grobprojekt der geplanten Tätigkeit einzureichen. Es sollen jedoch keine besonderen Taggelder während der - an die Planungsphase anschliessenden - Anlaufphase des Geschäfts ausgerichtet werden, da die Tatsache, dass zu Beginn der Tätigkeit kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird, zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Unternehmerrisiko gehört (nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht, EVG, in Sachen N. vom 7. März 2003, C 160/02, Erw. 3.2) und mit der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit keine für den Schutz der Arbeitslosenversicherung notwendige Stellung als Arbeitnehmer mehr vorliegt.
3.
3.1 Der Beschwerdegegner ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die Planungsphase bereits abgeschlossen sei. Zur Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer in seinem Gesuch um besondere Taggelder als Starttermin angegeben habe, dass er das Geschäft sofort aufnehmen könne. Er habe bereits ab 1. Oktober 1999 eine Garage als Magazin gemietet, und er habe Büromaterial und einen Computer gekauft, eine Firma beauftragt, eine Homepage zu erstellen, und die Marketing- und Werbemassnahmen sowie die Auswahl der Produkte, Lieferanten, Partner und so weiter vorgenommen. Der Beschwerdeführer werde bei sich in der Wohnung ein Büro einrichten, um die administrativen Arbeiten zu erledigen und auch, um in der Anfangsphase Kosten sparen zu können (Urk. 2 S. 2). Der Beschwerdegegner erwog sodann, dass der Beschwerdeführer am 15. Oktober 2002 einen Darlehensvertrag über Fr. 30'000.-- abgeschlossen habe, sich sein Pensionskassenguthaben zum Aufbau seines Malergeschäfts habe ausbezahlen lassen, seit dem 1. Januar 2003 bei der AHV-Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender im Hauptgewerbe gemeldet sei und laut eigenen Angaben im Januar 2003 bereits einen Auftrag habe ausführen können (Urk. 7 S. 1).
3.2 Während der Beschwerdeführer in seinem Gesuch um besondere Taggelder noch anführte, bereits eine Garage als Magazin gemietet zu haben und Büromaterial sowie einen Computer gekauft zu haben (Urk. 8/2.6 S. 4), bringt er in seiner Beschwerde nunmehr vor, die seit 1. Oktober 1999 gemietete Garage habe ihm bisher als Unterkunft für sein Fahrzeug gedient. Einen Computer besitze er auch und dieser werde von seinen Söhnen auch oft gebraucht, was auch Sinn und Zweck der Anschaffung gewesen sei. Der Computer stehe der ganzen Familie zur Verfügung, aber nur denen, die diesen auch bedienen und einsetzen könnten. Bei ihm treffe dies leider nicht zu, deshalb erhoffe er sich mit Hilfe des Arbeitsamtes den Umgang mit Computern zu erlernen. Für ihn sei es selbstverständlich, dass ein Computer und eine Garage, die der Familie schon seit längerer Zeit gehörten, zukünftig auch in seinem Projekt eingesetzt und anderweitig genutzt werden können.
Die Partner habe er angegeben, weil er diese durch seine langjährige Erfahrung als Arbeitnehmer habe kennen lernen dürfen und auch gute Erfahrungen gesammelt habe, jedoch könne er noch nicht beurteilen, ob diese auch für ihn die idealen Partner seien, da er das entsprechende Know-how nicht besitze.
Als Starttermin habe er sofort angegeben, weil er gewillt sei, sich das notwendige Wissen anhand von Kursen und Seminaren anzueignen (Urk. 1 S. 2).
3.3 Der Beschwerdeführer beantragt die besonderen Taggelder im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit für ein Maler- und Tapeziergeschäft. Bei der Gesuchseinreichung standen ihm gemäss eigenen Angaben eine Garage als Magazin, Büromaterial und ein Computer zu Verfügung (Urk. 8/2.6 S. 4). Auch wenn damals bei der Miete der Garage ab Oktober 1999 und beim Kauf des Computers kein direkter Bezug zu einer künftigen Erwerbstätigkeit bestanden haben sollte, konnten die entsprechenden Vorarbeiten doch nunmehr für diese genutzt werden. Die Infrastruktur war somit zur Zeit der Anmeldung bereits vorhanden.
Zudem wurde eine Firma beauftragt, eine Homepage zu erstellen und die Vermarktung seiner Dienstleistungen zu erweitern. Die Marketing- und Werbemassnahmen sowie die Auswahl der Produkte, Lieferanten und Partner war ebenfalls bereits erfolgt. Ob die Lieferanten und Partner für das Maler- und Tapeziergeschäft des Beschwerdeführers die richtigen sind, ist für die Beurteilung, ob die Planungsphase bereits abgeschlossen ist, unerheblich. Die vom Beschwerdeführer bereits durchgeführte Auswahl der Lieferanten und Partner deutet vielmehr auf bereits erfolgte oder unmittelbar bevorstehende Kontakte hin, was den Eintritt als Selbstständigerwerbender in den Markt bedeutet.
Aktenkundig ist sodann, dass eine Anmeldung bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender per 1. Januar 2003 erfolgte (Urk. 8/3 Ziff. 11, Urk. 8/5), der Beschwerdeführer sich sein Pensionskassenguthaben auszahlen liess (Urk. 8/3 Ziff. 13) und am 15. Oktober 2002 einen Darlehensvertrag in der Höhe von Fr. 30'000.-- unterzeichnete (Urk. 8/2.3, Urk. 8/13 Ziff. 16).
Die Konzeptarbeit war, wie aus dem mit der Anmeldung eingereichten Grobprojekt hervorgeht (Urk. 8/2.6), weit fortgeschritten und erlaubte durchaus die Aufnahme der operativen Tätigkeit. Erste Kontakte zu Kunden ergaben sich denn auch gemäss den Aussagen des Beschwerdeführer, wobei im Januar 2003 ein Auftrag bereits erledigt werden konnte (vgl. Urk. 8/3 Ziff. 14). Bei dieser Sachlage ist deutlich, dass die Anstrengungen des Beschwerdeführers klar über eine blosse Planung hinaus gingen und auch nicht mehr reine Vorbereitung darstellten.
Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer als Starttermin sofort angegeben habe, weil er gewillt sei, sich das notwendige Wissen anhand von Kursen und Seminaren anzueignen, kann er schliesslich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Arbeitslosenversicherung fördert zwar nebst der Wiedereingliederung in die unselbstständige Erwerbstätigkeit auch die selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne einer arbeitsmarktlichen Massnahme zur Verhütung und Bekämpfung von Arbeitslosigkeit in Form von besonderen Taggeldern sowie durch die teilweise Übernahme des Verlustrisikos, nicht aber in Form von Kursen (Art. 71a AVIG).
3.4 Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Planungsphase der selbstständigen Erwerbstätigkeit bereits abgeschlossen hatte und somit kein Anspruch auf besondere Taggelder gemäss Art. 71a Abs. 1 AVIG besteht. Die angefochtene Verfügung erweist sich als rechtens, womit die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
R.\_\_\_
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse GBI
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).