AL.2002.01284

AL.2002.01284

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner

Urteil vom 20. August 2003

in Sachen

G.___

?

Beschwerdef?hrerin

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen

Seestrasse 217, Postfach 973, 8810 Horgen

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1???? Am 17. Juni 1994 bestellte die Generalversamlung der A.___ AG - einem Unternehmen, das mit Ger?ten und Erzeugnissen der Fernmelde- und Computertechnik Handel betreibt und Dienstleistungen erbringt (Urk. 7/4) - G.___ zur Direktorin mit dem Aufgabenbereich Vertrieb, Marketing und allgemeine Administration der Gesellschaft, insbesondere mit Verantwortung f?r die Vertriebsorganisation und die allgemeine Leitung der Administration (Urk. 7/6). Dieses Arbeitsverh?ltnis wurde im gegenseitigen Einverst?ndnis mit Wirkung auf den 30. Juni 2002 aufgel?st (vgl. Vereinbarung ?ber die Aufhebung des Arbeitsvertrages vom 3. Juli 2003; Urk. 7/3). Die Versicherte trat in der Folge aus dem Verwaltungsrat zur?ck, in dem sie zuvor als Mitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien t?tig gewesen war (Urk. 7/4 und 7/5).

???????? Der Ehemann der Versicherten B.___ war bis zum 30. Juni 2003 (Urk. 1) als Pr?sident und Delegierter des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift f?r die A.___ AG t?tig (Urk. 7/4), deren Domizil sich an der Wohnadresse des Ehepaares in "___" befindet (Urk. 7/3). Er ist nach wie vor als Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift zu zweien f?r dieses Unternehmen t?tig; als Pr?sident amtet C.___, wohnhaft in "___", als Vizepr?sident Dr. D.___, wohnhaft in "___" (Urk. 7/4 R?ckseite).

1.2???? Mit Antrag vom 30. Oktober 2002 erhob die Versicherte f?r die Zeit ab 1. November 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/7) und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Ausmass von 100 % zur Verf?gung (Urk. 7/1).

???????? Am 21. November 2002 aberkannte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) in Horgen die Anspruchsberechtigung von G.___ f?r die Zeit ab dem 1. November 2002. Dies im Wesentlichen mit der Begr?ndung, die Versicherte sei als Ehefrau des weiterhin im Unternehmen eine gewichtige Stellung innehabenden Ehemannes B.___ nicht zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung berechtigt (Urk. 2).

2.?????? Gegen die leistungsverweigernde Verf?gung der Arbeitslosenkasse der GBI erhob die Versicherte am 17. Dezember 2002 beim hiesigen Gericht Beschwerde und beantragte Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise Best?tigung des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung, alles unter Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2003 schloss die Verwaltung auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Schriftenwechsel wurde unter Zustellung der Beschwerdeantwort an G.___ mit Verf?gung vom 20. Januar 2003 geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Streitig und zu pr?fen ist der Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. November 2002.

2.

2.1???? Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verf?gung (hier: 21. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhalts?nderungen vom Sozialversicherungsgericht keine Ber?cksichtigung finden (BGE 127 V 467 Erw. 1 mit Hinweisen).

2.2???? Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verk?rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d n?her umschriebene Voraussetzungen erf?llen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentsch?digung zugeschnitten. Wie das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, l?sst sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Beh?lt zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verf?gt er nach wie vor ?ber die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen l?uft auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsr?te, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung von Gesetzes wegen gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur ?ber kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gen (S. 237 Erw. 7a). Analog gilt die genannte Rechtsprechung etwa auch f?r den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsf?higkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeber?hnliche Stellung zu (Urteile des EVG vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 beziehungsweise C 200/00, und vom 26. Juli 1999 in Sachen M., C 123/99).

Wird ein Arbeitsverh?ltnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeber?hnliche Stellung gek?ndigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer jedoch mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, die ihn bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausschl?sse. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Funktion im Unternehmen beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder mindestens massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb).

3.

3.1???? Die Verwaltung macht zur Begr?ndung der angefochtenen Verf?gung geltend, erst der Austritt beider Eheleute aus dem Unternehmen oder die L?schung desselben f?hrte zur definitiven Aufgabe der arbeitgeber?hnlichen Stellung. Da dies nicht der Fall sei und die Beschwerdef?hrerin als Ehefrau von B.___ weiterhin dessen Entscheidungen beeinflussen k?nne, fehle der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 2, auch Urk. 6).

3.2???? Die Beschwerdef?hrerin bringt im Wesentlichen vor, ihr Ehemann verf?ge f?r die Zeit nach ihrem Austritt aus dem Unternehmen (30. Juni 2002) ?ber eine rein formelle Funktion: Er sei zwar nach wie vor Verwaltungsrat der A.___ AG, dabei jedoch durch den Treuhandvertrag an die Weisungen der ausl?ndischen Hauptaktion?rin (E.___ GmbH) gebunden, weshalb es weder ihrem Ehemann noch ihr m?glich sei, die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin zu beeinflussen; im ?brigen sei die Gesch?ftsleitung vollst?ndig erneuert worden, das Unternehmen verf?ge an der alten Adresse ?ber eigene gemietete R?ume (Urk. 1).

3.3 Feststeht, dass die Beschwerdef?hrerin mit der Beendigung ihrer leitenden Besch?ftigung per 30. Juni 2002 die Eigenschaft verlor, aufgrund derer ein Anspruch auf Bezug von Kurzarbeitsentsch?digung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen w?re, sieht man einmal vom Umstand ab, dass sie die Ehefrau von B.___ ist, der weiterhin f?r das Unternehmen t?tig ist. Dass sie die Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses noch mindestens mitbeeinflusste, geht aus den Akten hervor, geschah dieser Schritt doch in gegenseitigem Einverst?ndnis. Dass es sich dabei jedoch um einen massgeblichen Einfluss gehandelt h?tte, l?sst sich nicht sagen: So hat die Beschwerdef?hrerin angegeben, ihr Austritt sei aufgrund der schlechten Gesch?ftslage und auf Geheiss der E.___ GmbH erfolgt (Urk. 1; vgl. auch ihr Hinweis in Ziff. 20 des Antrages auf Arbeitslosenentsch?digung vom 30. Oktober 2002, Urk. 7/7, wo von drastischem Umsatzr?ckgang ohne Aussicht auf nachhaltige Besserung die Rede ist). Diese unwidersprochenen Vorbringen erscheinen glaubhaft, die Akten enthalten nichts, was ihnen widerspr?che. Zu Recht wird deshalb im vorliegenden Verfahren keine eigenst?ndige arbeitgeber?hnliche Stellung der Beschwerdef?hrerin behauptet. Zu pr?fen bleibt lediglich die Frage, ob der Umstand, dass ihr Ehemann weiterhin f?r die A.___ AG t?tig ist, eine gewissermassen abgeleitete arbeitgeber?hnliche Stellung bewirkt.

???????? Als Mitglied der Verwaltungsrates verf?gt B.___ von Gesetzes wegen ?ber eine massgebliche Entscheidungsbefugnis (Art. 716 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts). Doch ist - nach den Akten zu urteilen - davon auszugehen, dass die E.___ GmbH nicht nur die von G.___ gehaltenen Aktien ?bernommen hat (Urk. 7/3), sondern auch jene ihres Ehemannes, sieht der zwischen der E.___ GmbH (Treugeberin) und B.___ (Treuh?nder) abgeschlossene Vertrag doch vor, dass der Treuh?nder lediglich eine Pflichtaktie im Nominalwert von Fr. 1'000.-- im Namen und auf Rechnung der Treugeberin zu halten und diese nach Abschluss des Mandates der Treugeberin unentgeltlich wieder auszuh?ndigen hat (vgl. Treuhandvertrag vom 28. Oktober 2002; Urk. 3/4). Damit verf?gt der Ehemann der Beschwerdef?hrerin trotz beibehaltener Stellung als Verwaltungsrat des Unternehmens nicht (mehr) ?ber die Befugnis, seine Ehefrau wieder einzustellen. Zwar bleibt ihm die M?glichkeit, die allenfalls gew?nschte Wiederbesch?ftigung seiner Ehefrau zu f?rdern, doch einen massgebenden Einfluss darauf hat er aufgrund seiner marginalen Aktion?rsstellung nicht. So h?lt denn der Treuhandvertrag ausdr?cklich fest, dass der Treuh?nder selbst im normalen Gesch?ftsgang stets die Instruktion des Treugebers einzuholen und diese als verbindlich zu akzeptieren hat (Ziff. I Urk. 3/4). Insbesondere gelte diese Verpflichtung auch f?r das Eingehen von Verbindlichkeiten im Namen der Gesellschaft ganz allgemein (Ziff. I/1 Urk. 3/4). Der Treuhandvertrag ordnet die unternehmerische Dispositionsfreiheit damit eindeutig dem Treugeber zu: Dieser allein ist - vorbeh?ltlich der ?Notfallregelung? (Ziff. I/Schluss Urk. 3/4) - auch befugt, ?ber Anstellungen zu entscheiden.

???????? Mandatsvertr?ge zwischen dem Allein- oder Hauptaktion?r und dem fiduziarisch t?tigen Verwaltungsrat sind in der Praxis - insbesondere bei ausl?ndisch beherrschten Aktiengesellschaften - ?blich und werden als zul?ssig betrachtet (vgl. dazu und zum Nachfolgenden Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Z?rich 1996, ? 28 Rz 175 ff. und Rz 167). Der Verwaltungsrat steht dabei im Spannungsverh?ltnis zwischen der vertraglichen Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Treugebers und der gesetzlichen Pflicht zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft, denen er grunds?tzlich den Vorrang einzur?umen hat. Die Interessenkollision entsch?rft sich, wenn das Unternehmen vom Treugeber vollst?ndig beherrscht wird. Dann ist der Verwaltungsrat befugt, den Interessen des Treugebers den Vorzug einzur?umen, solange nur die Gl?ubigerinteressen und die Einhaltung der Rechtsordnung sichergestellt sind.

???????? Ist der Abschluss eines Treuhandvertrages im dargelegten Rahmen zul?ssig und enthalten die vertraglichen Bestimmungen wie im vorliegenden Fall nichts, was zu Beanstandungen Anlass geben k?nnte, ist auf dessen Inhalt auch f?r den Entscheid der Frage der arbeitgeber?hnlichen Stellung des Ehemannes der Beschwerdef?hrerin abzustellen. B.___ verf?gt nach dem Gesagten weder ?ber eine Aktion?rsstellung, die ihm eine unternehmerische Dispositionsfreiheit einr?umte, noch l?sst ihm der Treuhandvertrag irgendwelche unternehmerische Spielr?ume. Bei dieser Sachlage hat die Verwaltung den Anspruch auf Arbeitslosigkeit zu Unrecht mit der Begr?ndung verneint, es liege eine Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung vor. Ob die Beschwerdef?hrerin die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG erf?llt, wird die Arbeitslosenkasse der GBI (Horgen), an die die Sache zur?ckzuweisen ist, zu pr?fen und darnach ?ber die Taggeldberechtigung f?r die Zeit ab 1. November 2002 zu verf?gen haben.

4.?????? Die Beschwerdef?hrerin hat f?r den Fall des Obsiegens eine Prozessentsch?digung beantragt. Nach der Praxis hat eine Partei, die in eigener Sache prozessiert, in der Regel keinen Anspruch auf Zusprechung einer Parteientsch?digung (in BGE 125 V 408 nicht publizierte Erw. 5). Besondere Umst?nde, die ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigen (vgl. dazu BGE 110 V 134 f. Erw. 4d), sind vorliegend nicht gegeben. Dem Antrag ist demnach nicht zu folgen.

Das Gericht erkennt:

1.?????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verf?gung vom 21. November 2002 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse der GBI zur?ckgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, ?ber den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung neu befinde.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Die Arbeitslosenkasse der GBI hat der Beschwerdef?hrerin keine Prozessentsch?digung zu entrichten.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  G.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).