AL.2002.01275

AL.2002.01275

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekret?rin J?ggi

Urteil vom 23. April 2003

in Sachen

C.___

?

Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Oberland

Bankstrasse 36, 8610 Uster

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? C.___, geboren 1964, war seit Oktober 1999 bei der A.___ AG in ___ angestellt (Urk. 7/8/7 S. 1). Bis zum 30. August 2001 war er dort als CEO t?tig, anschliessend als Verwaltungsratspr?sident. Im Arbeitsvertrag war eine Mindestdauer des Arbeitsverh?ltnisses bis 31. Dezember 2002 vorgesehen, danach ein beidseitiges K?ndigungsrecht unter Ber?cksichtigung einer sechsmonatigen K?ndigungsfrist (Urk. 7/8/9 Ziff. 2.1). Mit Trennungsvereinbarung vom 8. April 2002 wurde das Arbeitsverh?ltnis im gegenseitigen Einverst?ndnis vorzeitig per 15. April 2002 aufgel?st (Urk. 7/8/8 Ziff. 1). Dabei wurde eine von der Arbeitgeberin zu zahlende Abfindung von Fr. 92'000.-- vereinbart (Urk. 7/8/8 Ziff. 3). Am 3. Mai 2002 meldete sich C.___ als arbeitslos an (Urk. 7/8/2 S. 1) und beantragte bei der Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Z?rcher Oberland, Arbeitslosenentsch?digung ab diesem Datum (Urk. 7/8/1).

???????? Mit Verf?gung vom 5. August 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG (Urk. 7/1). In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich mit Urteil vom 30. Oktober 2002 die angefochtene Verf?gung auf und wies die Sache zur Pr?fung der ?brigen Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeitslosenkasse zur?ck. Im Beiblatt zum Urteil wurde auf die einschl?gige Rechtsprechung in BGE 126 V 390 verwiesen (Urk. 7/3).

???????? Mit Verf?gung vom 18. November 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch von C.___ nun f?r die Zeit vom 3. bis 22. Mai 2002 und stellte ihn zudem wegen selbst verschuldeter Arbeitslosigkeit f?r 60 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 2 = Urk. 7/4).

2.?????? Gegen diese Verf?gung erhob C.___ mit Eingabe vom 16. Dezember 2002 erneut Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verf?gung und Bejahung seines Anspruches ab 3. Mai 2002 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2003 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 21. Februar 2003 hielt der Beschwerdef?hrer an seinem Antrag fest (Urk. 11). Nachdem die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 5. M?rz 2003 auf Duplik verzichtet hatte (Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel am 6. M?rz 2003 als geschlossen erkl?rt (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Streitig und zu pr?fen ist als erstes die Verneinung des Anspruchs f?r die Zeit vom 3. bis 22. Mai 2002, welche die Beschwerdegegnerin auf Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) st?tzt.

2.2???? Gem?ss der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeber?hnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234).

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuf?hren, k?nnten Arbeitnehmer in arbeitgeber?hnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen, Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeber?hnlicher Personen vom Anspruch dient der Verh?tung solcher Missbr?uche.

???????? Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der t?glichen, w?chentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverh?ltnis) f?r eine gewisse Zeit vollst?ndig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeber?hnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverh?ltnis jedoch gek?ndigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Entsch?digung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen F?llen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.

2.3???? Die Beschwerdegegnerin begr?ndet die Verneinung des Anspruchs bis zum 22. Mai 2002 damit, dass der Beschwerdef?hrer bis zu diesem Datum bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin eine Organstellung als Verwaltungsratspr?sident inne hatte (Urk. 2 S. 2). Die Stellung als Verwaltungsratspr?sident war gem?ss Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin tats?chlich bis zur Generalversammlung vom 22. Mai 2002 gegeben (Urk. 7/8/4). Die L?schung des entsprechenden Eintrages im Handelsregister erfolgte sodann am 28. Mai 2002 (Urk. 7/8/6 R?ckseite). Diese Angaben werden vom Beschwerdef?hrer denn auch nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, er habe lediglich die Amtsperiode zu Ende gef?hrt. Wegen Verschiebungen in den Besitzverh?ltnissen des Aktienkapitals habe er aber die Geschicke der Firma zu diesem Zeitpunkt nicht mehr geleitet. Er h?tte auch weder seine Neuanstellung noch sein Verbleiben im Verwaltungsrat herbeif?hren k?nnen. Faktisch habe er deshalb die Entscheidungen der Arbeitgeberin nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (Urk. 1 S. 2).

2.4???? Wie das Eidgen?ssische Versicherungsgericht bereits in BGE 122 V 273 Erw. 3 festgehalten hat, ist bei einem Verwaltungsratsmitglied eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abkl?rungen (vgl. auch ARV 2002 Nr. 28 S. 183). Dies muss auch im Fall des Beschwerdef?hrers gelten, und zwar bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat am 22. Mai 2002, obwohl durchaus denkbar ist, dass er bereits vor seiner Nichtwiederwahl faktisch keine grossen Einflussm?glichkeiten mehr hatte und gest?tzt darauf keine realistischen Chancen auf eine Wiederanstellung beziehungsweise Weiterbesch?ftigung bestanden. Die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG im Sinne einer griffigen Missbrauchspr?vention ist jedoch notwendigerweise mit gewissen Pauschalisierungen verbunden. Es ist deshalb auf die rechtlich nach wie vor bestehende Einflussm?glichkeit abzustellen. Die Beschwerdegegnerin hat somit zu Recht den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung bis zum 22. Mai 2002 verneint. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

3.1???? Weiter ist zu pr?fen, ob die verf?gte Einstellung in der Anspruchsberechtigung f?r 60 Tage rechtm?ssig ist.

3.2???? Gem?ss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person das Arbeitsverh?ltnis von sich aus aufgel?st hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; AVIV).

???????? Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und betr?gt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV).

3.3???? Laut Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts liegt eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit auch dann vor, wenn ein Arbeitnehmer gegen eine vorzeitige K?ndigung des Arbeitsverh?ltnisses durch den Arbeitgeber nichts unternimmt, obwohl diese klarerweise den vertraglichen oder gesetzlichen K?ndigungsvorschriften widerspricht (vgl. BGE 112 V 323, ARV 1990 Nr. 16 S. 92). Gleiches muss auch gelten, wenn der Arbeitnehmer seine Einwilligung zu einer vorzeitigen Aufl?sung im gegenseitigen Einverst?ndnis gibt.

3.4???? Vorliegend hatte der Beschwerdef?hrer mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen bis Ende 2002 befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen, welcher sich nach diesem Zeitpunkt in einen unbefristeten Vertrag mit einer sechsmonatigen K?ndigungsfrist umwandeln sollte (Urk. 7/8/9 Ziff. 2.1). Die Aufl?sung dieses Arbeitsverh?ltnisses auf einen fr?heren Zeitpunkt als den 31. Dezember 2002 war somit vertraglich nicht vorgesehen und w?re deshalb unrechtm?ssig gewesen, h?tte sie eine der Parteien einseitig vorgenommen. H?tte der Beschwerdef?hrer der Aufl?sungsvereinbarung vom 8. April 2002 nicht zugestimmt, so h?tte die Arbeitgeberin die K?ndigung erst per Ende 2002 aussprechen k?nnen, und der Beschwerdef?hrer w?re mindestens bis dahin nicht arbeitslos geworden. Es liegt somit durchaus ein Tatbestand vor, welcher eine Einstellung wegen selbst verschuldeter Arbeitslosigkeit nahe legt.

???????? Der Beschwerdef?hrer macht demgegen?ber geltend, ein Verbleiben bei seiner Arbeitgeberin sei f?r ihn nicht nur unzumutbar, sondern effektiv unm?glich gewesen. Die Funktion des CEO habe er bereits im September 2001 abgetreten. Die Stellung als Verwaltungsrat habe aber die Wahl durch die Generalversammlung vorausgesetzt. Da diese eine Zusammenarbeit mit ihm aber nicht mehr gew?nscht habe, sei eine Weiterf?hrung der T?tigkeit als Verwaltungsratspr?sident unm?glich gewesen (Urk. 1 S. 2).

???????? Zwar trifft es zu, dass eine weiter dauernde Verwaltungsratst?tigkeit von einer Wiederwahl durch die Generalversammlung abh?ngig war. Dies ?ndert jedoch nichts an der Tatsache, dass der 1999 abgeschlossene Arbeitsvertrag mit der Mindestvertragsdauer bis Ende 2002 immer noch Geltung hatte. Davon gingen n?mlich auch die Vertragsparteien aus, denn in der Aufl?sungsvereinbarung wurde auf den Vertrag von 1999 Bezug genommen und es ist auch ausdr?cklich von *vorzeitiger * Beendigung die Rede (Urk. 7/8/8 S. 1). Rechtlich gesehen h?tte der Beschwerdef?hrer somit durchaus die M?glichkeit gehabt, auf einer Weiterf?hrung des Arbeitsverh?ltnisses zu bestehen. Es h?tte ihm zwar infolge der Nichtwiederwahl durch die Generalversammlung eine andere Funktion zugewiesen werden m?ssen. Eine ?nderung der Funktion war aber im Rahmen des bestehenden Vertragsverh?ltnisses schon einmal erfolgt und w?re wohl auch ein zweites Mal m?glich gewesen. Die gegenteilige Argumentation des Beschwerdef?hrers, wonach die notwendige Kostenreduktion im Unternehmen dies verunm?glicht h?tte (Urk. 3/2 S. 2 Ziff. 2), vermag angesichts der hohen Abgangsentsch?digung von Fr. 92'000.--, welche h?her ist als die Lohnkosten bei einer Weiterbesch?ftigung des Beschwerdef?hrers bis Ende 2002, nicht zu ?berzeugen. Im ?brigen legen die Ausf?hrungen des Beschwerdef?hrers nahe, dass er einen Rechtsstreit betreffend die Weiterf?hrung des Arbeitsverh?ltnisses nicht etwa als unm?glich oder aussichtslos erachtete, sondern unter R?cksichtnahme auf die Finanzierungsbem?hungen seiner Arbeitgeberin und nicht zuletzt im Hinblick auf die erw?hnte Abgangsentsch?digung darauf verzichtete (vgl. Urk. 3/2 S. 2 Ziff. 1c). Es ist somit davon auszugehen, dass die Arbeitslosigkeit des Beschwerdef?hrers durchaus in dem Sinne selbst verschuldet ist, als er unter Berufung auf den Arbeitsvertrag gegen?ber seiner Arbeitgeberin auf einer Weiterf?hrung des Arbeitsverh?ltnisses bis 31. Dezember 2002 h?tte bestehen k?nnen. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verf?gt.

3.5???? Hinsichtlich der Einstelldauer ist allerdings festzuhalten, dass ein maximales Verschulden des Beschwerdef?hrers, welches eine Einstellung von 60 Tagen rechtfertigen w?rde, nicht gegeben ist. Insbesondere darf das aus Sicht der Versicherung m?glicherweise stossende Ergebnis der Nichtanrechenbarkeit der Abgangsentsch?digung gem?ss BGE 126 V 390 die Beurteilung des Verschuldens nicht beeinflussen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich lediglich eine Einstellung im untersten Bereich des schweren Verschuldens von 31 Tagen.

4.?????? Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die am 18. November 2002 verf?gte Einstelldauer von 60 auf 31 Tage zu reduzieren ist. Im ?brigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die am 18. November 2002 verf?gte Einstelldauer von 60 auf 31 Tage reduziert wird. Im ?brigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  C.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Oberland
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).