AL.2002.01255
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Z?nd
Gerichtssekret?rin Randacher
Urteil vom 6. M?rz 2003
in Sachen
R.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? Mit Verf?gung vom 12. November 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. Februar 2002 vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. Gem?ss Auszug aus dem Handelsregister Z?rich sei R.___ seit dem 27. Juli 1984 einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der B.___ AG in E.___. Somit befinde er sich in einer arbeitgeber?hnlichen Stellung, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bestehe.
2.?????? Gegen die Verf?gung erhob R.___ am 13. Dezember 2002 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngem?ss die Aufhebung der Verf?gung. Die B.___ habe lediglich die Lohnabrechnung mit den erforderlichen Sozialversicherungs-Abrechnungen erstellt, w?hrend die Personengesellschaft C.___ und R.___ das Restaurant D.___ als P?chterin betrieben habe. Die Vereinbarung vom 31. Januar 2002 sei somit nicht von seiner Person beeinflussbar gewesen. In der Zeit vom 1. M?rz 1999 bis 31. Januar 2002 habe er im ?brigen sowohl f?r sich wie auch f?r seine Gattin ALV-Beitr?ge abgerechnet.
???????? Nachdem das AWA in der Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2003 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 3. Februar 2003 (Urk. 9) f?r geschlossen erkl?rt.
???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erf?llt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erf?llt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG w?hrend mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist f?r die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen erf?llt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
2.2???? Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verh?tung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen usw., Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit und ?hnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grunds?tzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeber?hnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt.
2.3???? Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbst?tiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbst?ndiger oder aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung zum AHVG, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Selbst?ndig Erwerbende haben bei Arbeitslosigkeit grunds?tzlich keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung.
3.
3.1???? Der Beschwerdegegner f?hrt zur Begr?ndung der angefochtenen Verf?gung vorab aus, dass der Beschwerdef?hrer als einziges Verwaltungsratsmitglied der B.___ mit Einzelunterschrift von Gesetzes wegen eine arbeitgeber?hnliche Stellung inne habe. Solange diese Stellung beibehalten werde, sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ohne weitere Pr?fung ausgeschlossen (Urk. 7).
3.2 Dagegen bringt der Beschwerdef?hrer vor, dass die B.___ lediglich die Lohnabrechnungen erstellt habe. Sie sei aber nicht P?chterin des Restaurant D.___ gewesen. Somit entfalle die Annahme seiner Dispositionsfreiheit g?nzlich (Urk. 1).
4.
4.1???? Der Beschwerdef?hrer ist im Handelsregister des Kantons Z?rich, wie der Beschwerdegegner richtig ausf?hrt, als einziges Verwaltungsratsmitglied der B.___ mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 8/8). Die Aktiengesellschaft wurde im Jahr 1984 gegr?ndet.
???????? Der Beschwerdef?hrer hat den auf seinen und den Namen seiner Ehefrau lautenden Mietvertrag ?ber das Caf? D.___ in E.___ (Urk. 8/14/4-9) im gegenseitigen Einvernehmen mit der Vermieterin per 31. Januar 2002 aufgel?st (Urk. 3 = Urk. 8/14/10). Am 12. Januar 2002 hat er Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. Februar 2002 gestellt (Urk. 8/13), nachdem er seine K?ndigung durch die B.___ vom 28. Dezember 2001 per 31. Januar 2002 selber unterschrieben hatte (Urk. 8/14/13). Bei der B.___ war er seit dem 1. M?rz 1999 als Gesch?ftsf?hrer angestellt (Urk. 8/14/11). Im Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung wurde denn auch die B.___ als letzter Arbeitgeber aufgef?hrt (Urk. 8/13).
4.2???? Der Beschwerdef?hrer hat in seiner Funktion als einziges Verwaltungsratsmitglied zweifellos den massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der B.___. Daran ?ndert sich auch nichts, dass die Aktiengesellschaft nach Aussagen des Beschwerdef?hrers (Urk. 8/3) zur Zeit stillgelegt sei. Der Beschwerdef?hrer hat nach wie vor die M?glichkeit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Verhalten l?uft auf eine rechtmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung, zweite, ?berarbeitete und erg?nzte Auflage, Z?rich 1998, S. 96). Daran vermag auch nichts zu ?ndern, dass die Absicht besteht, die Firma allenfalls l?schen zu lassen (Urk. 8/3 und 8/4).
4.3???? Auch die Tatsache, dass der Mietvertrag ?ber das Caf? D.___ auf den Namen des Beschwerdef?hrers und den seiner Ehefrau lautete, vermag am Ergebnis nichts zu ?ndern. Das Arbeitsverh?ltnis des Beschwerdef?hrers bestand grunds?tzlich mit der B.___. Sogar wenn man aber davon ausgehen sollte, dass das Caf? unabh?ngig und l?sgel?st von diesem Arbeitsverh?ltnis gef?hrt worden ist, w?rde damit eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit des Beschwerdef?hrers vorliegen, welche ebenfalls nicht den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu begr?nden verm?chte. Der Anspruch ab 1. Februar 2002 wurde deshalb vom Beschwerdegegner zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
R.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
sowie an:
Arbeitslosenkasse der GBI, Dietikon
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).