AL.2002.01251
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner
Urteil vom 26. M?rz 2003
in Sachen
M.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? M.___ war seit 17. Juli 2000 als Abteilungsleiter Spenglerei beim Unternehmen A.___ AG in "___" besch?ftigt (Urk. 7/12/3). Am 29. Januar 2002 k?ndigte die Arbeitgeberin das mit dem Versicherten bestehende Arbeitsverh?ltnis per 30. April 2002 (Urk. 7/12.2). Am 15. Februar 2002 beantragte M.___ Arbeitslosenentsch?digung ab 1. Mai 2002 (Urk. 7/12). Am 17. April 2002 ersuchte er das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) um Ausrichtung besonderer Taggelder (Urk. 7/13/15). Mit Verf?gung vom 24. Juni 2002 lehnte das AWA dieses Gesuch ab (Urk. 7/13/1-2). Mit Verf?gung vom 8. November 2002 verneinte die Amtsstelle die Vermittlungsf?higkeit des Versicherten und damit dessen Anspruch auf Bezug von Arbeitslosenentsch?digung ab 1. Mai 2002 (Urk. 2).
2.?????? Dagegen erhob der Versicherte am 11. Dezember 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Anerkennung seiner Vermittlungsf?higkeit (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2003 hielt das AWA an seinen Entscheid fest und beantragte sinngem?ss die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2????
1.2.1??? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitnehmende Person. Die Willenshaltung oder die bloss verbal erkl?rte Vermittlungsbereitschaft gen?gt nicht. Vielmehr haben sich die Versicherten der ?ffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verf?gung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (BGE 122 V 266 Erw. 4, 120 V 390 Erw. 4c/bb; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 87 f.).
1.2.2?? Vermittlungsunf?higkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmert?tigkeit auszu?ben, weil sie eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere pers?nliche Umst?nde lediglich w?hrend gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich bet?tigen wollen, k?nnen nur sehr bedingt als vermittlungsf?hig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunf?higkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2).
1.2.3?? Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um M?glichkeiten zum Aufbau einer selbst?ndigen T?tigkeit umsieht. Unterl?sst er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfange um eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit zu bem?hen, liegt Vermittlungsunf?higkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ausschliesst (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem pers?nlichen Entscheid zugrunde lagen (Urk. BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). In diesem Fall muss der Leistungsanspruch bei der Arbeitslosenversicherung dann enden, wenn die Absicht zur Aufnahme auf Dauer einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbst?ndigen Erwerbst?tigkeit nicht oder kaum mehr m?glich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit liegen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212). Die Arbeitslosenversicherung bezweckt n?mlich nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Gesch?ftst?tigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, geh?rt typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 f. Erw. 2b mit Hinweis auf ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c und 1993/94 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b).
2.?????? Das AWA begr?ndete die angefochtene Verf?gung vom 8. November 2002 damit, der Beschwerdef?hrer habe sich seit dem 1. Mai 2002 auf seine Selbst?ndigkeit konzentriert und sei nicht ernsthaft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. Darauf wiesen insbesondere die bereits erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwendungen, die Auszahlung der Pensionskassengelder, der Abschluss eines Mietvertrages ?ber Gewerber?ume mit f?nfj?hriger Mindestdauer, seine den versicherten Verdienst ?bersteigende Lohnforderungen, die Bem?hungen um ?berwiegend tempor?re Arbeit und die eigene Aussage hin, die Aufnahme einer selbst?ndigen T?tigkeit sei in einem sp?teren Zeitpunkt nicht auszuschliessen. Schliesslich habe er eine Stelle bei der B.___ AG nicht angetreten und die angegebene Verhinderung aus gesundheitlichen Gr?nden nicht mit einem Arztzeugnis belegt (Urk. 2 S. 3).
???????? Der Beschwerdef?hrer stellte sich dagegen auf den Standpunkt, weder aus der Auszahlung der Pensionskassengelder noch der Vermietung von Lokalit?ten k?nnten Schl?sse auf seine Vermittlungsf?higkeit gezogen werden. Bei der Arbeitssuche konzentriere er sich auf tempor?re Stellen, um gr?ssere Erfolgschancen zu haben; auch wolle er seine Absicht, sich mittelfristig selbst?ndig zu machen, nicht verschweigen. Zur Anstellung bei der B.___ AG sei es nicht gekommen, weil ihm Angaben ?ber die Arbeitsaufnahme verschwiegen worden seien; auch habe er zu diesem Zeitpunkt, ab anfangs Oktober 2002, gesundheitliche Probleme gehabt. Seine Absicht, selbst?ndig zu werden, habe er, nachdem er keine besondere Taggelder der Arbeitslosenversicherung erhalten habe, mangels finanzieller Mittel vorl?ufig aufgeben m?ssen? (Urk. 1).
3.
3.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab 1. Mai 2002 vermittlungsf?hig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat beziehungsweise ob er in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht als Selbst?ndigerwerbender zu gelten hat.
3.2???? Den Akten l?sst sich entnehmen, dass der Beschwerdef?hrer w?hrend der laufenden K?ndigungsfrist auf Kosten der Arbeitslosenversicherung das Realisierungs-Seminar "Erfolgreich selbst?ndig werden" besuchte (Urk. 7/7/1-3). Noch w?hrend des Seminars ersuchte er das AWA um Ausrichtung besonderer Taggelder (Urk. 7/13/15), wozu er am 29. April 2002 einen detaillierten Businessplan erstellte (Urk. 7/13/20). Sodann meldete er sich ab dem Monat Mai 2002 bei der AHV und der SUVA als Selbst?ndigerwerbender im Haupterwerb an (vgl. Urk. 7/3 S. 2 und Urk. 7/8/4), liess sich Mitte Mai 2002 sein Freiz?gigkeitsguthaben bei der Personalvorsorgestiftung C.___ in H?he von Fr. 43'379.90 auszahlen (Urk. 7/13/7) und mietete am 31. Mai 2002 ab 1. Oktober 2002 bis mindestens 30. September 2007 eine Werkstatt in "___" zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'935.-- (Urk. 7/13/5-6).
???????? Dar?ber hinaus best?tigte der Beschwerdef?hrer anl?sslich der pers?nlichen Stellungnahme vom 30. September 2002 seine Absicht, eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aufzunehmen. So gab er an, bereits w?hrend der K?ndigungsfrist den schon in einer fr?heren Periode der Arbeitslosigkeit gehegten Gedanken, ein eigenes Gesch?ft aufzubauen, wieder aufgenommen zu haben. Mit dem von der Pensionskasse ausbezahlten Kapital habe er ein Firmenfahrzeug, eine EDV-Anlage, sowie ein Fax- und Kopierger?t erworben. Der zeitliche Aufwand habe zirka 500 Stunden betragen. Dabei habe er jede Minute in das Gesch?ft investiert und unter anderem Kundenakquisitionen get?tigt (Urk. 7/3 S. 1).
???????? Dieser erhebliche zeitliche, finanzielle und organisatorische Aufwand deutet darauf hin, dass sich der Beschwerdef?hrer bereits vor Beginn der Arbeitslosigkeit ernsthaft und intensiv um den Aufbau einer auf Dauer gerichteten selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit bem?hte.
3.3???? Hinsichtlich der unselbst?ndigen Erwerbst?tigkeit erkl?rte sich der Beschwerdef?hrer anl?sslich der pers?nlichen Stellungnahme vom 30. September 2002 bereit, eine unbefristete Vollzeitstelle anzunehmen und von 7.00 Uhr bis zirka 18.00 Uhr zu arbeiten. Um eine Stelle habe er sich denn auch bereits vor dem Monat April 2002 bem?ht, doch habe er seine pers?nlichen Arbeitsbem?hungen erst ab dann aufgeschrieben. Da er im Juli 2002 weiterhin beabsichtigt habe, zu einem sp?teren Zeitpunkt eine selbst?ndige T?tigkeit aufzunehmen, habe er sich auf tempor?re Stellen konzentriert. Die B.___ AG habe ihm schliesslich eine Stelle vermittelt, wo er sich am 2. Oktober 2002 vorstellen und allenfalls bereits am Folgetag anfangen k?nne (Urk. 7/3 S. 2 f.).
Die pers?nlichen Arbeitsbem?hungen des Beschwerdef?hrers in den Monaten Februar bis September 2002 sind bescheiden: W?hrend er f?r Februar und M?rz 2002 unbestrittenermassen keine pers?nlichen Arbeitsbem?hungen nachweisen kann, hat er sich von April bis September 2002 bei 16 Personalvermittlungsb?ros angemeldet und sich direkt bei lediglich 15 Stellen beworben (Urk. 7/6/1-3 und 7/12/6-9). Diese z?gernde Stellensuche und die dazu gemachten Angaben indizieren, dass der Beschwerdef?hrer nicht ernsthaft bereit war, eine neue unbefristete Anstellung zu suchen und anzunehmen. Es erscheint vielmehr, dass er trotz des abschl?gigen Bescheids bez?glich der Ausrichtung von besonderen Taggeldern beabsichtigte, mit Arbeitslosengeldern und allenfalls einer tempor?ren Anstellung die Zeit bis zum g?nstigsten Moment f?r die definitive Aufnahme der bereits weitgehend vorbereiteten (und vorl?ufig aufs Eis gelegten) auf Dauer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit zu ?berbr?cken.
3.4???? Die grosse Initiative des Beschwerdef?hrers ist zwar achtenswert, sie ?ndert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdef?hrer bereits ab dem 1. Mai 2002 der staatlichen Vermittlung einer unbefristeten Arbeitsstelle nicht zur Verf?gung stand, weshalb seine Vermittlungsf?higkeit in Abweisung der Beschwerde ab diesem Datum zu verneinen ist.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
sowie an:
Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie, Zahlstelle Regensdorf
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).