AL.2002.01246
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichter Imhof
Gerichtssekret?rin Fehr
Urteil vom 26. Mai 2003
in Sachen
S.___
?
Beschwerdef?hrerin
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1???? Die deutsche Staatsangeh?rige S.___ arbeitete im Rahmen eines befristeten Arbeitsverh?ltnisses vom 1. Januar 2001 bis am 30. Juni 2002 bei der A.___ AG, Z?rich (Urk. 7/9.2), wof?r sie ?ber eine Aufenthaltsbewilligung L f?r Kurzaufenthalter g?ltig bis am 27. Juni 2002 verf?gte (Urk. 7/9.11). Sie stellte am 17. Juni 2002 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. Juli 2002 und gab an, eine Teilzeitstelle im Umfang von 50 % eines Vollzeitpensums zu suchen sowie bereit und in der Lage zu sein, in diesem Umfang zu arbeiten (Urk. 7/9.1).
1.2???? Das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneinte mit Verf?gung vom 11. November 2002 die Vermittlungsf?higkeit (und damit die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentsch?digung) von S.___ und begr?ndete dies damit, dass die Versicherte nach Ablauf der Kurzaufenthaltsbewilligung nicht zu einem Stellenantritt in der Schweiz berechtigt sei (Urk. 2).
2.
2.1???? Hiergegen erhob S.___ am 9. Dezember 2002 Beschwerde (Urk. 1). Sie beantragte sinngem?ss die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung und die Anerkennung ihrer Vermittlungsf?higkeit und begr?ndete dies insbesondere damit, dass sie aufgrund des Personenfreiz?gigkeitsabkommens Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung habe.
???????? In der Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2003 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Zur Begr?ndung f?hrte es an, die Beschwerdef?hrerin habe zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mit einer Bewilligung rechnen k?nnen. ?berdies sei sie zu diesem Zeitpunkt im siebten Monat schwanger gewesen und habe sich zwischen dem 27. Juni 2002 und dem 28. Dezember 2002 im Ausland aufgehalten.
2.2???? Replicando machte die Beschwerdef?hrerin am 11. Februar 2003 geltend, sie habe sich im Anschluss an die Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung andauernd in der Schweiz aufgehalten (Urk. 10). Dies folge schon daraus, dass sie am 4. Juni 2002 zum Erstberatungsgespr?ch im Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) Fl?ssergasse, Z?rich, erschienen, am 10. Juni 2002 und am 3. Juli 2002 an Orientierungsveranstaltungen der Arbeitsmarktbeh?rden teilgenommen, am 26. Juni 2002 die pers?nlichen Arbeitsbem?hungen f?r diesen Monat abgegeben und am 11. September 2002 im Universit?tsspital Z?rich ihr Kind zu Welt gebracht habe (vgl. Urk. 11/3-6). F?r die Monate Juli, August und September 2002 habe sie gem?ss ihrem RAV-Berater keine Nachweise f?r pers?nliche Arbeitsbem?hungen erbringen m?ssen. Das Migrationsamt habe sie dar?ber informiert, dass bei einer neuen Besch?ftigung der Arbeitgeber eine Arbeitsgenehmigung beantragen m?sse.
2.4???? In der Duplik vom 11. M?rz 2002 (recte: 2003) hielt die Beschwerdegegnerin am Antrag auf Abweisung fest (Urk. 14) und verwies darauf, dass am 27. Juni 2002 der bis dahin g?ltige Ausl?nderausweis L der Beschwerdef?hrerin abgelaufen sei und der neue Aufenthaltsausweis EG/EFTA B als effektiven Zweck "Privataufenthalt/ Verbleib beim Lebenspartner ohne Erwerbst?tigkeit" (vgl. Urk. 7/5.2, Urk. 7/6.2) nenne.
???????? Mit Verf?gung vom 17. M?rz 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 15).
????????
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Zwischen den Parteien ist die Vermittlungsf?higkeit der Beschwerdef?hrerin ab dem 1. Juli 2002 streitig. Diese Vermittlungsf?higkeit wurde in der angefochtenen Verf?gung mit der Begr?ndung des fehlenden Arbeitsberechtigung der Beschwerdef?hrerin ab dem 1. Juli 2002 verneint. Das Gericht pr?ft daher die Vermittlungsf?higkeit nachfolgend allein unter dem Blickwinkel der Arbeitsberechtigung.
1.2???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungs-revisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Vermittlungsf?hig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit geh?ren zur Vermittlungsf?higkeit nicht nur die Arbeitsf?higkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsf?higkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b, 120 V 379 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).
2.2.
2.2.1?? Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits ?ber die Freiz?gigkeit (Personenfreiz?gigkeitsabkommen, APF) in Kraft getreten. Nach Art. 4 APF wird den Staatsangeh?rigen das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbst?tigkeit vorbehaltlich des Artikels 10 nach Massgabe des Anhangs I einger?umt.
2.2.2?? Gem?ss der ?bergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 10 Abs. 1 APF kann die Schweiz w?hrend eines Zeitraums von f?nf Jahren nach Inkrafttreten dieses Abkommens f?r die beiden Kategorien der Aufenthalte von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr und der Aufenthalte von einem Jahr oder mehr H?chstzahlen f?r den Zugang zu einer Erwerbst?tigkeit aufrechterhalten. Ab Inkrafttreten dieses Abkommens und bis zum Ende des f?nften Jahres beh?lt die Schweiz innerhalb ihrer Gesamtkontingente mindestens folgende Anzahl neuer Aufenthaltserlaubnisse f?r Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Selbst?ndige vor: 15'000 Arbeitserlaubnisse pro Jahr mit einer G?ltigkeitsdauer von einem Jahr oder mehr, 115'000 Aufenthaltserlaubnisse pro Jahr mit einer G?ltigkeitsdauer von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr (Abs. 3). Die Vertragsparteien k?nnen die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regul?ren Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen f?r die Staatsangeh?rigen der andern Vertragsparteien einschliesslich der in Artikel 5 genannten Dienstleistungserbringer h?chstens zwei Jahre lang beibehalten (Abs. 2). Werden die Beschr?nkungen des Artikels 10 dieses Abkommens angewandt, so ist f?r die Aus?bung einer Erwerbst?tigkeit eine Aufenthaltserlaubnis und/oder Arbeitserlaubnis notwendig (Art. 26 Abs. 2 Anhang I APF).
2.2.3?? Nach Art. 10 Abs. 5 APF gelten die ?bergangsbestimmungen der Abs?tze 1 bis 4, insbesondere die des Absatzes 2 ?ber den Vorrang der in den regul?ren Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen, nicht f?r Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Selbstst?ndige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens zur Aus?bung einer Erwerbst?tigkeit im Gebiet der Vertragsparteien berechtigt sind.?
2.2.4?? Soweit f?r die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierf?r die einschl?gige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ?ischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung ber?cksichtigt (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 APF).
3.1.??? Die Beschwerdef?hrerin verf?gte am 1. Juni 2002 als dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des APF ?ber eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz. Folglich sind laut Art. 10 Abs. 5 APF die ?bergangsbestimmungen, welche eine schrittweise Liberalisierung des Ausl?nderrechts bezwecken, nicht auf sie anwendbar. Vielmehr untersteht sie unmittelbar der Grundfreiheit auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbst?tigkeit nach Art. 4 APF. Dies bedeutet insbesondere, dass ihr bei einer Aufnahme einer Erwerbst?tigkeit in der Schweiz weder ein Inl?ndervorrang noch allf?llige Kontingente entgegengehalten werden k?nnen. W?hrend weiter f?r EU-Ausl?nderinnen und -Ausl?nder, die nach Inkrafttreten des Abkommens erstmals eine Erwerbst?tigkeit in der Schweiz aufnehmen, die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung der schweizerischen Beh?rden laut Art. 26 Abs. 2 Anhang I APF konstitutiv f?r deren Freiz?gigkeitsrechtsrecht ist, bedeutet die unmittelbare Beg?nstigung durch die Grundfreiheit nach Art. 4 APF, dass f?r die entsprechenden Personen die Aufenthalts- und Arbeitsbescheinigungen des Aufnahmestaates lediglich deklaratorischer Natur sind (vgl. Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreiz?gigkeitsabkommens und der Verordnung Nr. 1408/71, in Hans-Jakob Mosimann, Hrsg., Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Z?rich 2001, S. 19 ff., S. 50 f.; Dieter Krimphove, Europ?isches Arbeitsrecht, 2. Auflage, M?nchen 2001, S. 124 f. mit Hinweis auf EuGH Rs. 8/77 [*Sagulo/Brenca/Bakhouche ] Slg. 1977, S. 1495, und EuGH Rs. 113/89 [ Soci?t? Rush Portugesa Lada *] Slg. I-1990, S. 1417). Demnach hat die Beschwerdef?hrerin unabh?ngig von Form und Aufenthaltszweckbeschreibung in der deklaratorischen Bescheinigung durch das Migrationsamt ab dem 1. Juni 2002 einen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt und Aus?bung einer Erwerbst?tigkeit in der Schweiz.
3.2 ??? Nach Art. 15 Abs. 1 AVIG umfasst die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsf?higkeit unter anderem das Tatbestandselement der Berechtigung zur Aufnahme einer Erwerbst?tigkeit. Die Beschwerdef?hrerin erf?llt ab dem 1. Juni 2002 dieses Tatbestandselement. Die angefochtene Verf?gung ist demnach aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit diese die weiteren Tatbestandselemente der Vermittlungsf?higkeit und die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen pr?fe und hernach ?ber den Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung neu entscheide.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verf?gung vom 11. November 2002 des Amtes f?r Wirtschaft und Arbeit aufgehoben und festgestellt wird, dass die Beschwerdef?hrerin das Tatbestandselement der Arbeitsberechtigung ab 1. Juli 2002 erf?llt, und es wird die Sache an das AWA zur?ckgewiesen, damit dieses die weiteren Tatbestandselemente der Vermittlungsf?higkeit und die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen pr?fe und hernach ?ber die Anspruchsberechtigung der Beschwerdef?hrerin neu entscheide.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
S.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Z?rich?
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).