AL.2002.01243
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Meyer als Einzelrichter
Gerichtssekretärin Jäggi
Urteil vom 2. Dezember 2003
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. R.___, geboren 1964, bezog seit April 2002 Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 7/39/1). Mit Verfügungen vom 26. November 2002 stellte ihn das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zweimal wegen Nichtbefolgens von Weisungen des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) für 23 Tage und für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 2/1-2).
2. Gegen diese Verfügungen erhob R.___ mit Eingabe vom 10. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Einstellungsverfügungen (Urk. 1). Das AWA ersuchte in seiner Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2003 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 17. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10).
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2 Da der Streitwert vorliegend Fr. 20'000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 3 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die arbeitslose Person eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt, oder einen Kurs, zu dessen Besuch sie angewiesen worden ist, ohne entschuldbaren Grund nicht antritt oder abbricht.
2.2 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).
2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Die erste Einstellungsverfügung wird damit begründet, dass der Beschwerdeführer zwei ihm angebotene vorübergehende Beschäftigungen nicht angenommen habe (Urk. 2/1 S. 2).
Es handelte sich einerseits um ein Angebot der A.___, ___, durch welche der Beschwerdeführer Anfang Oktober 2002 zu einem Einsatzprogramm - offenbar bei einem Brockenhaus (vgl. Urk. 7/19) - vorgeschlagen wurde. Beim Vorstellungsgespräch am Einsatzplatz habe der Beschwerdeführer sich konsterniert über die Arbeit gezeigt und habe ausgeführt, wegen eines früher erlittenen Schädelbruchs könne er keine Arbeiten verrichten, bei denen das Heben von Gegenständen erforderlich sei. Im Übrigen habe er erwartet, dass er etwas lernen könne (Urk. 7/16). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 13. Oktober 2002 verwies der Beschwerdeführer auf ein noch einzureichendes Arztzeugnis und führte aus, die Arbeit für den Möbeltransport des Brockenhauses komme wegen seines früheren Schädelbruchs nicht in Frage (Urk. 7/19). Andererseits war der Beschwerdeführer vom Stellennetz ___ am 24. Oktober 2002 zu einem Vorstellungsgespräch für einen Einsatzplatz als Magaziner/Lagerist eingeladen worden, wobei er sich für diese Arbeit, noch bevor er den Arbeitsplatz überhaupt gesehen habe, nicht bereit erklärt habe. Zur Begründung habe er angegeben, dass er nicht bereit sei, Pakete im Maximalgewicht von 15-20 kg zu tragen. Gemäss Angaben des Stellennetzes ___ sei er jedoch bereits im Erstgespräch am 22. Oktober 2002 über die Konditionen des Einsatzplatzes und insbesondere über das Gewicht der Gebinde orientiert worden. Explizit auf gesundheitliche Probleme angesprochen habe er keinerlei Bedenken gegen den Einsatzplatz geäussert (Urk. 7/11). Der Beschwerdeführer verweist in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 11. November 2002 wiederum auf ein ärztliches Zeugnis (Urk. 7/9).
3.2 Bei den Akten liegt ein Bericht des Gesundheitszentrums Zürich vom 22. Oktober 2002 (Urk. 7/20) mit Beiblatt über die medizinische Zumutbarkeit der Arbeit, datiert vom 18. November 2002 (Urk. 7/21). Gemäss diesem Bericht befinde sich der Beschwerdeführer in einer Überlastungssituation. Es bestünden auch kognitive Defizite und Konzentrationsstörungen, daneben eine Angst, wegen des im Jahr 2000 erlittenen Schädelbruchs für Arbeiten im Transport und Tragen und Heben von Lasten nicht einsatzfähig zu sein. Diese Schwierigkeiten seien nachvollziehbar und fielen medizinisch beurteilt in den Bereich einer durch die schwierigen familiären Verhältnisse ausgelösten depressiven Phase mit vermehrten Ängsten. Es werde empfohlen, den Beschwerdeführer für leichtere Arbeiten einzusetzen (Urk. 7/20). Betreffend die medizinische Zumutbarkeit der Arbeit wurde vermerkt, dass das Heben und Tragen von leichten Gewichten bis Lendenhöhe uneingeschränkt und von mittleren Gewichten bis 25 kg "oft" zumutbar sei. Eine solche Arbeit sei dem Beschwerdeführer ganztags zumutbar (Urk. 7/21). Diesen ärztlichen Angaben lässt sich zwar entnehmen, dass schwere Arbeiten für den Beschwerdeführer weniger geeignet sind, was jedoch nicht in direktem Zusammenhang mit dem früher erlittenen Schädelbruch steht, sondern eher in einer psychischen Überlastung und bestehenden Ängsten begründet liegt. Da das Heben und Tragen von Gewichten bis 25 kg aber gleichwohl oft zumutbar ist, erweisen sich die zugewiesenen Stellen jedenfalls nicht von vornherein als ungeeignet. Das gesamte Verhalten des Beschwerdeführers lässt vielmehr darauf schliessen, dass er die gesundheitlichen Einschränkungen als Ablehnungsgrund nur vorgeschoben hat und die zugewiesenen Einsätze aus anderen Gründen nicht annehmen wollte. So weisen insbesondere seine Aussagen, dass er bei diesen Einsätzen nichts lernen könne (vgl. Urk. 7/16) beziehungsweise dass diese einen beruflichen Rückschritt darstellten (vgl. Urk. 7/17), und sein demonstratives Desinteresse (vgl. Urk. 7/12) auf die eigentlichen Ablehnungsgründe hin. Unter diesen Umständen erweist sich die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung als gerechtfertigt, wobei die Einstelldauer im mittleren Bereich des mittelschweren Verschuldens von 23 Tagen angemessen ist.
4.
4.1 Die zweite Einstellungsverfügung stützt sich darauf, dass der Beschwerdeführer eine ihm zugewiesene Teilzeitstelle bei der Firma B.___ Bar Restaurant in ___ abgelehnt hatte (Urk. 2/2 S. 2). In der Rückmeldung über die Bewerbung vermerkte der Beschwerdeführer sinngemäss, er habe sich nicht beworben, weil er praktizierender Moslem sei, und seine Religion ihm verbiete, mit Alkohol zu arbeiten (Urk. 7/5). In der Beschwerdeschrift macht er geltend, er könne keine Arbeit in einem Betrieb annehmen, wo er mit Alkohol "in Verbindung komme". Zudem habe er einen erst 7 Wochen alten Sohn, und seine Frau sei nicht sehr glücklich darüber, dass ihr Mann in einer Bar arbeiten müsse (Urk. 1 S. 2).
Der Beschwerdegegner hielt in der Verfügung fest, die zugewiesene Stelle sei dem Beschwerdeführer durchaus zumutbar gewesen, da er bei dieser Arbeit keinen Alkohol hätte konsumieren müssen (Urk. 2/2 S. 2).
4.2 Eine Arbeit ist gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. c AVIG dann zumutbar, wenn sie, nebst anderen Voraussetzungen, dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand der arbeitslosen Person angemessen ist. Zu den persönlichen Verhältnissen einer versicherten Person zählt auch ihre religiöse Überzeugung. Die Religionsfreiheit im Sinne von Art. 15 der Bundesverfassung umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, als auch die äussere Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten. Dazu gehört das Recht des Einzelnen, grundsätzlich sein ganzes Verhalten nach den Lehren des Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur so gewährleisteten Religionsausübung zählen nicht nur kultische Handlungen und die Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker halten (BGE 119 Ia 184 Erw. 4c; ARV 1998 Nr. 47 S. 276 Erw. 2a).
Es erweist sich als unumgänglich zu prüfen, welche Äusserungen der in Frage stehenden Religion des verfassungsrechtlichen Schutzes teilhaftig sein können, ansonsten die Religionsfreiheit konturlos wird.
Allerdings hat sich der Richter insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Inhalt der Glaubenslehre in Frage steht. Eine Bewertung der Glaubenshaltung und -regeln oder gar eine Überprüfung ihrer theologischen Richtigkeit, insbesondere eine Interpretation der einschlägigen Stellen heiliger Schriften, bleibt dem Richter jedenfalls so lange verwehrt, als nicht die Grenzen der Willkür überschritten sind. Hingegen kann er sich uneingeschränkt mit der Religion als sozialem Phänomen auseinandersetzen; er darf dabei insbesondere darüber befinden, ob sich eine bestimmte Verhaltensweise auf den Glauben zurückführen lässt oder in anderen Zusammenhängen begründet ist (BGE 119 Ia 185 Erw. 4c).
4.3 Der Beschwerdeführer beruft sich sinngemäss darauf, dass ihm seine Religion nicht nur den Konsum von Alkohol, sondern auch jeglichen Umgang damit verbiete. Ob das Alkoholverbot in dieser Tragweite tatsächlich einer islamischen Glaubensregel entspricht, kann vom Richter, wie gesagt, nicht beurteilt werden. Es ist allerdings festzuhalten, dass dies bei strenger Auslegung des Koran durchaus denkbar ist, wobei insbesondere das Servieren und der Verkauf von Alkohol problematisch sein dürfte (vgl. Adel Theodor Khoury/Peter Heine/Janbernd Oebbecke, Handbuch Recht und Kultur des Islams in der deutschen Gesellschaft, Gütersloh 2000, S. 190 f.; www.islamauskunft.de, Frage 0004 unter Sonstiges, beantwortet von Recep Katirci [Ehem. Imam der Fatih Moschee Lübeck] und Fatima Grimm [islam. Schriftstellerin]). Der richterlichen Prüfung zugänglich ist jedoch die Frage, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Berufung auf das Alkoholverbot glaubwürdig erscheint oder ob es sich dabei lediglich um eine Schutzbehauptung handelt.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der zugewiesenen Stelle um eine Tätigkeit als Küchengehilfe und Officemitarbeiter handelte. Diese beinhaltet Abwascharbeiten an der Bar, Leergut wegbringen, Getränke auffüllen etc. (Urk. 7/3). Der direkte Umgang mit Alkohol wäre dabei nicht intensiv gewesen, insbesondere hätte der Beschwerdeführer keinen Alkohol servieren oder gar konsumieren müssen. Aber bei der Firma B.___ Bar Restaurant handelt es sich natürlich um einen Betrieb, der Alkohol ausschenkt und deshalb gegen ein streng ausgelegtes Alkoholverbot verstösst. In diesem Sinne ist wohl auch die Argumentation des Beschwerdeführers zu verstehen. Aus den Akten geht nun aber hervor, dass sich der Beschwerdeführer vor und nach der fraglichen Stellenzuweisung bei verschiedenen Lebensmittelgeschäften, welche auch Alkohol im Sortiment haben, so z.B. C.___ (Urk. 7/40/6), D.___ (Urk. 7/40/3) und E.___ (Urk. 7/40/1) sowie auch bei einer Firma, welche Duty Free-Shops betreibt (F.___; Urk. 7/40/1), als Verkäufer oder Lagermitarbeiter beworben hat. Ebenfalls hat der Beschwerdeführer angegeben, dass er sich bei der G.___ AG und bei einzelnen von dieser betriebenen Personalrestaurants um Stellen als Officemitarbeiter oder Allrounder bemüht hat (Urk. 7/40/5). Auch in diesen Restaurants wird Alkohol ausgeschenkt. All diese Stellen würden einem streng ausgelegten Alkoholverbot genauso widersprechen wie die zugewiesene Stelle bei der Firma B.___ Bar Restaurant. Unter diesen Umständen erscheint die Berufung des Beschwerdeführers auf die Religionsfreiheit anlässlich der Stellenzuweisung als nicht glaubhaft. Vielmehr ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass für ihn andere Gründe, wie z.B. die Arbeitszeiten, ausschlaggebend waren, sich nicht um diese Stelle zu bewerben. So hat er denn auch in der Beschwerde mit Hinweis auf seinen erst 7 Wochen alten Sohn geltend gemacht, seine Frau wäre nicht glücklich darüber, wenn er in einer Bar arbeiten müsste (Urk. 1 S. 2). Die familiäre Situation stellt jedoch keinen hinreichenden Grund dar, weshalb die zugewiesene Arbeit nicht zumutbar gewesen wäre. Insbesondere sind auch Arbeitszeiten am Abend einem Familienvater zumutbar.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Gewissenskonflikt aufgrund eines religiösen Glaubenssatzes zwar grundsätzlich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer zugewiesenen Stelle zu berücksichtigen ist. Vorliegend erscheint es jedoch nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die fragliche Stelle tatsächlich in einen solchen Gewissenskonflikt geraten ist. Da im Übrigen keine Gründe ersichtlich sind, welche die zugewiesene Stelle als unzumutbar erscheinen liessen, hat der Beschwerdegegner zu Recht eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügt. Die Dauer der Einstellung von 31 Tagen liegt im untersten Bereich des schweren Verschuldens und ist den Umständen angemessen. Es bleibt zu erwähnen, dass es sich dabei um sogenannte Schadenstaggelder handelt, da es sich bei der zugewiesenen Stelle lediglich um einen Zwischenverdienst gehandelt hätte. Der Umfang der Einstellung wird dadurch entsprechend dem der Versicherung entstandenen Schaden auf effektiv rund 10.5 Einstelltage verringert (vgl. Urk. 2/2 S. 2; ARV 1998 Nr. 9 S. 41 ff.).
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
R.\_\_\_
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse GBI, Zahlstelle 067
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).