AL.2002.01218
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Gr?nig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekret?r Gasser
Urteil vom 28. April 2003
in Sachen
A.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? A.___, geboren 1977, arbeitete vom 1. November 1999 bis 31. August 2001 bei B.___ als Junior Webentwickler (Urk. 7/9/2). Per Ende August 2001 erhielt er die K?ndigung (Urk. 7/9/4). Er stellte sich am 14. September 2001 der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung (Urk. 7/3) und erhob am 4. Oktober 2001 bei der Arbeitslosenversicherung per 14. September 2001 den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/9/1). Mit Meldung vom 31. Juli 2002 bat das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Opfikon-Glattbrugg das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) um ?berpr?fung der Vermittlungsf?higkeit des Versicherten (Urk. 7/1/1). Nachdem dieser anl?sslich der Befragung vom 12. November 2002 zum Sachverhalt Stellung genommen hatte (Urk. 7/2/1), verneinte das AWA mit Verf?gung vom 28. November 2002 die Vermittlungsf?higkeit des Versicherten ab dem 1. August 2002 (Urk. 2).
2.?????? Dagegen erhob A.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2002 Beschwerde und stellte den Antrag, die Verf?gung vom 28. November 2002 sei aufzuheben und seine Vermittlungsf?higkeit ab dem 1. August 2002 zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2003 verwies das AWA auf die Begr?ndung der ergangenen Verf?gung und hielt an seinem Entscheid fest (Urk. 6). Nach Eingang der Replik vom 14. Februar 2003 (Urk. 11) und der Duplik vom 25. Februar 2003 (Urk. 14) schloss das Gericht mit Verf?gung vom 27. Februar 2003 den Schriftenwechsel (Urk. 15).
???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab dem 1. August 2002 vermittlungsf?hig war und damit grunds?tzlich Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hatte. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tats?chlichen Verh?ltnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Ablehnungsverf?gung am 28. November 2002 entwickelt haben (BGE 120 V 387 Erw. 2).
2.2???? Seitens des Beschwerdegegners wurde vorgebracht, der Versicherte sei im Rahmen einer arbeitsmarktlichen Massnahme regelm?ssig versp?tet zu seiner Arbeit beim C.___ erschienen. Dazu zur Stellungnahme aufgefordert, habe der Versicherte einzig erkl?rt, seine Bem?hungen, rechtzeitig aufzustehen seien bisher gescheitert, und die Arbeitszeiten beim C.___ w?rden weder seinem Biorhythmus entsprechen noch sein Arbeitsprojekt ber?cksichtigen. Es sei jedoch fraglich, ob sein versp?tetes Erscheinen tats?chlich auf seinen Biorhythmus zur?ckzuf?hren sei, oder eher mit seinen Vorbereitungen im Zusammenhang mit einer selbst?ndigen T?tigkeit zusammenh?ngen w?rden. In beiden F?llen erg?ben sich jedoch Zweifel an der Bereitschaft des Versicherten, eine Arbeitnehmert?tigkeit aufzunehmen. Hinzu komme, dass sich der Versicherte realit?tsfremd praktisch ausschliesslich im Bereich Informatik f?r anspruchsvolle Stellungen mit hohen Anforderungen bewerbe, ohne auch andere Einsatzgebiete abzukl?ren (Urk. 2).
2.3???? Der Beschwerdef?hrer entgegnete diesen Vorw?rfen, er habe sich auch f?r Stellen beworben, welche kaum Erfahrung voraussetzten. Im Kurs sei zudem gegen ihn Stimmung gemacht worden. Der Kurs selbst habe ihm nichts vermitteln k?nnen, da ihm die Technologie bereits bestens bekannt gewesen sei. Er sei ?berzeugt, dass er aufgrund seines Know-hows und seiner beruflichen Erfahrung auch im schwierigen Umfeld der Internetbranche eine Stelle finden werde. Insbesondere sein Versuch, eine eigene Firma zu gr?nden, zeige seine Motivation f?r die Branche. Die dabei gewonnen Erfahrungen w?rden zudem seine Chancen auf dem Stellenmarkt zus?tzlich verbessern (Urk. 1).
?
3.
3.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-sch?digung [AVIG]). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Vermittlungsunf?higkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmert?tigkeit auszu?ben, weil sie eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin vermittelt werden bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 11. Januar 2000, C 358/99, BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2).
3.2???? Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verk?rzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, n?tigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Mit der Schadenminderungs-pflicht ist es zu vereinbaren, wenn sie sich auch um den Aufbau einer selbst?ndigen T?tigkeit umsieht. Unterl?sst sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich in vertretbarem Umfang auch um eine unselbst?ndige T?tigkeit zu bem?hen, liegt Vermittlungsunf?higkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiko. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Gesch?ftst?tigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, geh?rt typischerweise zu derartigen nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu ?berwinden, ?ndert nichts daran, dass die Vermittlungsf?higkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbst?ndigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbst?ndigen T?tigkeit nicht oder kaum mehr m?glich ist (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).
3.3???? Die Verwaltung als verf?gende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht d?rfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen ?berzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit zu f?llen. Die blosse M?glichkeit eines bestimmten Sachverhalts gen?gt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen m?glichen Geschehensabl?ufen als die wahrscheinlichste w?rdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
4.
4.1???? Vorliegend erkl?rte der Versicherte anl?sslich der Befragung vom 12. November 2002, er habe sich mit f?nf weiteren Personen zusammengeschlossen, um ein Internetprojekt zu verfolgen und eine eigene Unternehmung f?r Webdesign und Webprogrammierung zu gr?nden (Urk. 7/2/3). Wie weit dieses Internetprojekt und der Aufbau der eigenen Unternehmung im Zeitpunkt des Erlasses der Verf?gung bereits fortgeschritten waren, ist jedoch aus den Akten nicht ersichtlich. Einzig aus der Aussage des Versicherten, dass entsprechende Vorbereitungen im Gang seien, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Versicherte an einer unselbst?ndigen T?tigkeit nicht mehr interessiert ist, oder die Vorbereitungen bereits so weit fortgeschritten sind und daher davon auszugehen ist, dass der Versicherte seine selbst?ndige nicht zu Gunsten einer unselbst?ndigen T?tigkeit aufgeben wird. Gerade bei einer arbeitssuchenden Person ohne grossen Leistungsausweis im Bereich Webdesign und -programmierung kann der Verweis auf ein eigenes Internetprojekt eine eigentliche Referenz darstellen und die Stellensuche dadurch vereinfachen.
Neben diesem Projekt bem?hte sich der Versicherte weiterhin um eine Arbeitsstelle in der Informatikbranche, wobei er vereinzelt auch andere Bereiche in Betracht zog (Urk. 7/6/1-43). Offenbar glaubte man selbst beim RAV, dass der Beschwerdef?hrer trotz der fehlenden Qualifikationen in der Internet- oder allgemein in der IT-Branche eine Anstellung finden werde, sonst h?tte man ihn wohl kaum einer vor?bergehenden Besch?ftigung beim C.___ zugewiesen, sondern vielmehr seine Wiedereingliederung in seinem urspr?nglichen Beruf als Elektromaschinenbauer gef?rdert. Selbst aus dem Schlussbericht ?ber die T?tigkeit des Beschwerdef?hrers beim C.___, in dem einerseits auf das vorhandene Know-how des Teilnehmers hingewiesen, andererseits aber eine T?tigkeit in einem anderen Einsatzgebiet vorgeschlagen wird, ergibt sich ein zwiesp?ltiges Bild in Bezug auf die Eignung des Beschwerdef?hrers f?r eine T?tigkeit im IT-Bereich (Urk. 7/7/14). Erst im Schreiben der Leitung des C.___s ans AWA vom 27. November 2002 im Zusammenhang mit der Abkl?rung der Vermittelbarkeit wird konkret auf die mangelnde Eignung des Beschwerdef?hrers f?r den angestrebten T?tigkeitsbereich hingewiesen (Urk. 7/7/1). Solange der Beschwerdef?hrer aber selbst durch das RAV in seinen Arbeitsbem?hungen unterst?tzt worden ist (Urk. 7/8/4, 7/8/5), kann ihm auch kein Vorwurf gemacht werden, wenn er sich f?r Stellen in der IT-Branche bewirbt, f?r die er weder die entsprechende Ausbildung noch die Erfahrung mitbringt.
4.2???? Fraglich ist hingegen, ob der Beschwerdef?hrer aufgrund seiner Lebensgewohnheiten ?berhaupt in der Lage ist, eine Arbeitsstelle mit ?blichen Arbeitszeiten anzunehmen. So bezeichnet sich der Beschwerdef?hrer selbst als Nachtmenschen, der sich morgens meistens in einer Tiefschlafphase befinde. Dabei achtet der Beschwerdef?hrer genau darauf, seinen pers?nlichen Biorhythmus einhalten zu k?nnen (Urk. 7/7/10).
Aufgrund dieser Lebensgewohnheiten war es dem Versicherten auch nicht m?glich, im Rahmen einer arbeitsmarktlichen Massnahme am Kurs beim C.___ vom 8. Januar 2002 bis zum 7. Juli 2002 regul?r teilzunehmen (Urk. 7/7/11, 7/7/50-88). Das ?rztliche Zeugnis von Dr. med D.___, Allgemeinpraktiker, vom 27. Juli 2002 f?hrt die Schwierigkeiten des Versicherten, morgens aufzustehen, auf Schlafst?rungen zur?ck und verzichtet auf eine eigentliche genauere Diagnose (Urk. 7/1/2). Der Versicherte selbst f?hrt seine Schlafst?rungen konkret darauf zur?ck, dass seine Bem?hungen, fr?h ins Bett zu gehen und rechtzeitig aufzustehen, leider gescheitert seien. Seine Arbeit als Webdesigner erfordere viel Kreativit?t, welche bei ihm eben vor allem nachts zum Ausdruck komme (Urk. 7/7/10). Zwar ?usserte der Beschwerdef?hrer die Bereitschaft, zwischen neun Uhr morgens und acht Uhr abends einer Arbeitst?tigkeit nachzugehen (Urk. 7/2/4). Wie die Erfahrung im Rahmen der vor?bergehenden Besch?ftigung beim C.___ aber gezeigt hat, will oder kann der Beschwerdef?hrer seine Lebensgewohnheiten nicht ?ndern. Er kann sich daher kaum an ?bliche Arbeitszeiten halten. Auch wenn in der IT-Branche die Arbeitszeiten erfahrungsgem?ss sehr flexibel ausgestaltet sind, zeigt doch das Beispiel des fr?heren Arbeitgebers des Versicherten, dass Blockzeiten durchaus ?blich sind (Urk. 7/2/3), m?ssen doch stets die n?chsten Arbeitsabl?ufe und Teilprojekte besprochen und geplant sowie zwischenzeitlich die bereits erfolgten Fortschritte ins Gesamtprojekt eingebettet werden k?nnen.
???????? Solange es dem Versicherten aber nicht gelingt, seine Lebensgewohnheiten umzustellen und sich an die ?blichen Arbeitszeiten zu halten, kann auch seine Vermittlungsf?higkeit nicht bejaht werden. Wie sich anl?sslich der vor?bergehenden Besch?ftigung vom 8. Januar 2002 bis 7. Juli 2002 beim C.___ gezeigt hat, konnte sich der Beschwerdef?hrer bereits damals nicht an gew?hnliche Arbeitszeiten halten (Urk. 7/7/11, 7/7/50-88). Da der Beschwerdef?hrer noch in seiner Replik vom 14. Februar 2003 auf seine problematischen Arbeitsgewohnheiten Bezug nimmt (Urk. 11), kann davon ausgegangen werden, dass sich diese seit Abschluss des Programms zur vor?bergehenden Besch?ftigung nicht ge?ndert haben. Die Vermittelbarkeit des Beschwerdef?hrers wurde daher zu Recht ab dem 1. August 2002 verneint.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8405 Winterthur
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).