AL.2002.01211
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin Gl?ttli
Urteil vom 28. April 2003
in Sachen
M.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 C.___
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? Mit Verf?gung vom 28. November 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich die Anspruchsberechtigung des 1963 geborenen M.___ mit der Begr?ndung, in der massgeblichen Rahmenfrist f?r die Beitragszeit vom 16. September 2000 bis 15. September 2002 weise er nicht die erforderlichen 12 Monate an beitragspflichtiger Besch?ftigung auf (Urk. 6/9 = Urk. 2).
2.?????? Hiegegen erhob M.___ mit am 3. Dezember 2002 der Post ?bergebener Eingabe Beschwerde mit den sinngem?ssen Antrag um Bejahung seiner Anspruchsberechtigung f?r den Bezug von Arbeitslosenentsch?digung unter Berufung auf eine Beitragszeit von 14 Monaten (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Replik vom 25. Januar 2003 (Urk. 10) und Duplik vom 3. Februar 2003 (Urk. 14) hielten die Parteien an ihren Antr?gen fest. Mit Verf?gung vom 5. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 15).
Mit Verf?gung vom 24. Februar 2003 wurde M.___ zur Nennung allf?lliger Arbeitseins?tze in der Zeit von April bis Juni 2001 sowie gegebenenfalls im Oktober und November 2001, unter Beilage entsprechender Belege, und zur Einreichung des Arbeitsvertrags mit der A.___ aufgefordert (Urk. 16). Mit Schreiben vom 4. M?rz 2003 (Poststempel 6. M?rz 2003, Urk. 18) reichte M.___ ein Schreiben von E.___ vom 4. M?rz 2003 und ein Schreiben von F.___ gleichen Datums ein (Urk. 19-20).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.???????? Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wer die Beitragszeit erf?llt hat oder von der Erf?llung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erf?llt, wer innerhalb der daf?r vorgesehenen Rahmenfrist f?r die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) w?hrend mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Satz 1). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zw?lf Monaten aufweisen (Satz 2). Diese Mindestbeitragszeit haben auch Versicherte zu erf?llen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug arbeitslos sind (BGE 125 V 355 ff.). Laut Art. 13 Abs. 2quater AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1997) gelten nicht als Beitragszeit im Sinne dieses Gesetzes beitragspflichtige Besch?ftigungen, die im Rahmen einer durch die Arbeitslosenversicherung finanzierten vor?bergehenden Besch?ftigung ausge?bt worden sind.
3.?????? Vorliegend ist unbestritten und aktenkundig, dass der Beschwerdef?hrer, welcher sich ab 16. September 2002 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 6/1 Ziff. 2), eine Beitragszeit von 12 Monaten aufweisen muss (Ablauf der letzten Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug am 2. Mai 2001, vgl. Urk. 1 S. 1). Streitig ist hingegen, ob diese Voraussetzung erf?llt ist.
4.??????
4.1???? Die Beschwerdegegnerin erachtete folgende Arbeitsverh?ltnisse als massgeblich (Urk. 5; Urk. 14):
-????? bei der B.___ AG, ___: vom 16. September bis 17. November 2000 (unter Abzug der nicht in die Beitragszeit fallende Dauer vom 18. April bis 15. September 2000)
-????? bei der *A.___, ___, * vom 21. Juni bis 5. Oktober 2001
-????? bei der Firma D.___ AG, Unternehmen f?r Regiearbeit, ___: vom 29. April bis 15. September 2002.
???????? Die Beschwerdegegnerin errechnete eine Beitragszeit von total 10,194 Monaten.
4.2???? Der Beschwerdef?hrer macht demgegen?ber eine Dauer des Arbeitsverh?ltnisses - bei der B.___: bis 30. November 2002,?
???????? - bei der A.___ : von Anfang April bis Ende Oktober 2001 geltend (Urk. 1).
???????? Einigkeit besteht hingegen ?ber die Dauer des Arbeitsverh?ltnisses bei der Firma D.___, welches vom 29. April bis 15. September 2002 dauerte (Urk. 6/5/1 Ziff. 2, vgl. auch Urk. 6/1 Ziff. 16).
5.??????
5.1???? Nach der Rechtsprechung ist f?r die Bestimmung der Beitragsmonate die formale Dauer des Arbeitsverh?ltnisses entscheidend. Erbringt die versicherte Person im Rahmen eines sich ?ber mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverh?ltnisses regelm?ssig oder unregelm?ssig eine Arbeitsleistung, so gilt jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet wird, als Beitragsmonat (BGE 121 V 170 Erw. 2c/bb mit Hinweisen). Entscheidend f?r die Ermittlung der Anzahl Beitragsmonate ist somit, ob eine Arbeitsleistung, welche sich auf mehrere in zeitlichem Abstand von einander erbrachte Eins?tze verteilt, im Rahmen eines einzigen (Teilzeit-)Arbeitsverh?ltnisses oder von Einzeleins?tzen mit je neuem Arbeitsvertrag erbracht wurde. Ob und wie lange ein Arbeitsverh?ltnis bestand, ist dabei auf Grund einer faktischen Betrachtungsweise zu beurteilen (BGE 121 V 171 Erw. 2c/cc mit Hinweis). Die vertragliche Befristung einer Mehrzahl von Anstellungen, welche mit einer gewissen Regelm?ssigkeit und beim gleichen Arbeitgeber erfolgen, steht einer Qualifikation der T?tigkeit als gesamthaftes, ununterbrochenes Teilzeitarbeitsverh?ltnis dann nicht entgegen, wenn sich die jeweils bloss befristete Anstellung durch keine objektiven Gr?nde rechtfertigen l?sst und auf diese Weise zum Nachteil der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zwingende gesetzliche Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts umgangen werden sollen (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 28. August 2002 in Sachen H., Nr. C 254/01 Erw. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2???? Bei den in Frage stehenden drei Arbeitsverh?ltnissen des Beschwerdef?hrers handelt es sich in allen F?llen um Tempor?rarbeitsverh?ltnisse (Urk. 6/3/1 Ziff. 1; Urk. 6/5/1 Ziff. 1, Urk. 6/7/6).
Beim typischen tempor?ren Arbeitsverh?ltnis wird zun?chst ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die grunds?tzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt, wobei im Regelfall der typischen Tempor?rbesch?ftigung weder eine Pflicht der Tempor?rorganisation, eine Besch?ftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht (vgl. dazu Rehbinder, Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 197 Rz 420). Akzeptiert der Arbeitnehmer die ihm angebotene Arbeit, wird zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag - der Einsatzvertrag - abgeschlossen, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb t?tig wird. Bei solchen Vertragsverh?ltnissen ist f?r die Bestimmung - und insbesondere f?r die Entstehung - des Arbeitsverh?ltnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen (vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/1, N 16 zu Art. 319 OR; Streiff/von Kaenel, 5. Auflage, 1993, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinweisen), womit besch?ftigungslose Zeiten als ausserhalb des Besch?ftigungsverh?ltnisses liegend zu betrachten sind.? ?
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, wonach keine solchen typischen Tempor?rarbeitsverh?ltnisse vorgelegen h?tten. Namentlich war der Beschwerdef?hrer frei, eine angebotene Arbeit zu akzeptieren (Urk. 6/7/6; Urk. 20), und er wurde im Stundenlohn (einschliesslich Ferienentsch?digung) bezahlt (Urk. 6/7/6; Urk. 6/3/2 Ziff. 20; Urk. 6/5/2 Ziff. 20).
Somit sind - im Gegensatz zum ?blicherweise bestehenden Arbeitsverh?ltnis - bei den vorliegenden Tempor?rarbeitsverh?ltnissen lediglich Zeiten eines konkreten Einsatzes an die Beitragszeit anzurechnen, besch?ftigungslose Zeiten sind hingegen nicht zu ber?cksichtigen.
6.??????
6.1???? Das Arbeitsverh?ltnis bei der A.___ ?dauerte gem?ss Lohnausweis vom 21. Juni 2001 bis 5. Oktober 2001 (Urk. 6/4). F?r seine Sachdarstellung, das Arbeitsverh?ltnis mit der A.___ habe von Anfang April bis Ende Oktober 2001 gedauert (Urk. 1, vgl. auch Urk. 10), legte der Beschwerdef?hrer eine Best?tigung des ehemaligen Filialleiters der A.___ AG, E.___, vom 22. Januar 2003 an den Beschwerdef?hrer ins Recht. Darin gab E.___ an, der Beschwerdef?hrer sei von April bis Oktober 2001 im Einsatz gewesen und von November bis Dezember 2001 krank gemeldet gewesen (Urk. 11/2).
In der vom Beschwerdef?hrer am 4. M?rz 2003 eingereichten neuen Best?tigung von E.___, welche sich nur auf die Krankheit im November und Dezember 2001 bezog, f?hrte dieser aus, der Beschwerdef?hrer sei wegen der Krankheit bei der Krankenkasse des Schweizerischen Betriebskrankenkassenverbandes (KBV), ___, angemeldet gewesen, wo man auch eine Best?tigung einholen k?nne (Urk. 19).
Der Beschwerdef?hrer selbst erkl?rte in seinem Schreiben vom 4. M?rz 2003, er sei vom 1. April 2001 bis Ende Juni 2001 bei der Firma A.___ angestellt gewesen und habe jeden Arbeitstag auf einer Arbeitsstelle gearbeitet. Ebenso habe er im Oktober 2001 noch die beiden letzten Wochen f?r die Firma gearbeitet. ?ber Belege dieser Anstellungen und des Arbeitseinsatzes verf?ge er nicht mehr. Die Firma sei Konkurs gegangen und die Akten seien gem?ss dem ehemaligen Filialleiter nicht mehr zug?nglich. W?hrend der Dauer seiner Krankheit (November und Dezember 2001) habe er kein Krankentaggeld erhalten, da die Firma in der Zwischenzeit bereits Konkurs gegangen sei (Urk. 18).
6.2???? Was zun?chst die angef?hrte Krankheit des Beschwerdef?hrers betrifft, so ist festzuhalten, dass Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG eine Anrechnung als Beitragszeit nur vorsieht "f?r Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverh?ltnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erh?lt und daher keine Beitr?ge bezahlt". Gemeint ist etwa der Fall, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgeh?rt hat (vgl. Art. 324a OR) oder durch Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung ersetzt beziehungsweise abgel?st worden ist (Art. 324b OR, vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 70 Rz 177). Da Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG das Bestehen eines Arbeitsverh?ltnisses und einer dadurch beruhenden Lohnfortzahlungspflicht voraussetzt, kann gest?tzt darauf vorliegendenfalls keine Anrechnung einer Beitragszeit erfolgen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdef?hrer in Zeiten eines konkreten Arbeitseinsatzes erkrankt w?re. Hingegen sind - wie ausgef?hrt (vorstehende Erw. 3.2) - Zeiten ohne Einsatz bei einem Tempor?rarbeitsverh?ltnis nicht als Beitragszeiten anzurechnen, was auch f?r eine Krankheit in dieser Zeit gilt. Dass der Beschwerdef?hrer bei einer Krankenversicherung angemeldet war, f?hrt zu keiner anderen Beurteilung. Denn selbst wenn dem Beschwerdef?hrer Leistungen einer (Kollektiv-)Krankentaggeldversicherung ausgerichtet worden w?ren, so ?nderte dies nichts daran, dass er zur Zeit seiner Krankheit nicht in einem Arbeitsverh?ltnis im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG stand. Es sei ferner darauf hingewiesen, dass Leistungen einer (Kollektiv-)Krankentaggeldversicherung auch nicht zum beitragspflichtigen Erwerbseinkommen geh?ren (Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung) und bei der Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls ausser Betracht zu bleiben haben (vgl. Art. 11 Abs. 3 AVIG, BGE 128 V 176).
Daher f?llt eine Anrechnung f?r Zeiten, f?r welche der Beschwerdef?hrer anf?hrt, krank gewesen zu sein, ausser Betracht.
6.3???? Schliesslich reichte der Beschwerdef?hrer auch auf entsprechende Aufforderung des Gerichts (vgl. Urk. 16) keine Belege ?ber allf?llige Arbeitseins?tze in der fraglichen Zeit ein (vielmehr gab er an, ?ber keine Belege zu verf?gen) und nannte auch keine Arbeitgeber solcher Eins?tze (Urk. 18). Entsprechende Angaben sind auch nicht dem Schreiben von E.___ vom 4. M?rz 2003 (Urk. 19) und demjenigen von F.___ gleichen Datums (Urk. 20) zu entnehmen. Namentlich enth?lt auch letzteres keine Angaben ?ber allf?llige Arbeitseins?tze, vielmehr ?usserte sich F.___ dahingehend, dass er den Beschwerdef?hrer als glaubw?rdig erachte und dass sich dieser nicht gewohnt sei, Belege von Vertr?gen und Auszahlungen abzulegen und zu ?berpr?fen. Der Beschwerdef?hrer habe dem Arbeitgeber immer vollauf vertraut. Er sei arbeitswillig und habe jede ihm angebotene Arbeit immer sofort angenommen. Durch die Vermittlung an unseri?se Tempor?rarbeitsb?ros sei er nun doppelt bestraft (Urk. 20). Angesichts dessen, dass keinerlei Angaben zu den behaupteten Arbeitseins?tzen vorliegen, vermag auch das Schreiben von F.___ an der Beweislage nichts zu ?ndern.
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisf?hrungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verf?genden Verwaltungsstelle) ist, f?r die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unver?nderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausf?llt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unm?glich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweisw?rdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit f?r sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
Da die behaupteten Eins?tze unbewiesen blieben und der Beschwerdef?hrer daf?r die Beweislast tr?gt, sind sie bei der Festlegung der Beitragszeit (androhungsgem?ss, vgl. Urk. 16 Ziff. 1) nicht zu ber?cksichtigen. Somit ist bez?glich des Arbeitsverh?ltnisses im Rahmen der A.___ mit der Beschwerdegegnerin auf die Eins?tze, wie sie im Lohnausweis angegeben wurden, abzustellen und von einer anrechenbaren Beitragszeit vom 21. Juni bis 5. Oktober 2001 auszugehen.
???????? Denn bei der aufgrund der ?brigen Arbeitsverh?ltnisse ermittelten Beitragsdauer Dauer von 10,194 Monaten w?rde die in Frage stehende m?gliche l?ngere Dauer des Arbeitsverh?ltnisses bei der B.___ AG ohnehin ohne Einfluss auf die Anspruchsberechtigung bleiben.
???????? Anhaltspunkte, dass die Beitragszeit im ?brigen nicht korrekt berechnet wurde, sind nicht ersichtlich (vgl. Art. 11 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung sowie BGE 122 V 256), noch wurden solche geltend gemacht.
???????? Nach dem Gesagten erf?llt der Beschwerdef?hrer die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten nicht, weshalb die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist. Die angefochtene Verf?gung ist damit nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde f?hrt.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, unter Beilage je einer Kopie der Urk. 18-20
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).