AL.2002.01205

AL.2002.01205

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin Fehr

Urteil vom 19. Februar 2003

in Sachen

M.___

?

Beschwerdef?hrer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg

R?mistrasse 5, Postfach 462, 8024 Z?rich

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.?????? M.___ arbeitete seit 1990 bei der A.___ (Urk. 7/11/12 Ziff. 14-19 und Ziff. 26). Im Oktober 1996 erlitt er einen Unfall und zog sich eine R?ckenverletzung zu (Urk. 7/11/2, Urk. 7/11/3 Ziff. 4, Urk. 7/11/12 Ziff. 32). Daraufhin war er nicht mehr voll arbeitsf?hig, weshalb der Arbeitgeber das Arbeitsverh?ltnis per 30. Mai 1997 k?ndigte (vgl. Urk. 7/11/12 Ziff. 18-20).

Durch die Invalidenversicherung wurde M.___ vom 20. April 1998 bis 19. Januar 1999 zum Bauteilmonteur umgeschult, und derweil wurden IV?Taggelder ausgerichtet (Urk. 7/11/2, Urk. 7/11/12 Ziff. 26 und Ziff. 29, Urk. 7/11/12/24).

Nach Ablauf einer ersten Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug am 31. Mai 1999 (vgl. Urk. 7/11/12/32, Urk. 7/11/12/34-39) stellte der Versicherte am 11. Juni 1999 erneut Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. Juni 1999 (Urk. 7/11/12).? Dabei erkl?rte er, er suche eine Teilzeitstelle im Ausmass von 32 %, wobei er in diesem Umfang arbeitsf?hig sei (Urk. 7/11/12 Ziff. 3-4). Die Angabe betreffend die gesuchte Teilzeitstelle wurde von unbekannter Hand von 32 % auf 68 %? abge?ndert (Urk. 7/11/12 Ziff. 3) und dementsprechend der Vermittlungsgrad f?r die Taggeldabrechnung f?r die vom 1. Juni 1999 bis 31. Mai 2001 er?ffnete zweite Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug festgesetzt (Urk. 7/11/41).

2.

2.1???? Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, wies das Begehren des Versicherten auf eine Invalidenrente mit Verf?gung vom 15. Juni 1999 ab mit der Begr?ndung, es liege ein Invalidit?tsgrad von 32 % vor (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z?rich vom 15. Februar 2002, Urk. 7/7, Erw. I.2).

2.2???? Nach Abkl?rungen beim behandelnden Arzt und beim fr?heren Arbeitgeber (Urk. 7/11/4-11) verneinte das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verf?gung vom 20. Dezember 1999 die Vermittlungsf?higkeit von M.___ und damit seinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. September 1999 (Urk. 7/11/1).

2.3???? Mit Urteil vom 6. September 2000 best?tigte das hiesige Gericht die rentenabweisende Verf?gung der IV-Stelle. Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) hiess am 29. Januar 2001 die dagegen gef?hrte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z?rich wie auch die angefochtene Verf?gung der IV-Stelle aufhob und die Sache zur weiteren Abkl?rung und neuen Verf?gung an die Verwaltung zur?ckwies (Urk. 9)*. *

2.4???? Mit Urteil vom 15. Februar 2002 hiess darauf das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich die gegen die Verf?gung des AWA betreffend Verneinung der Vermittlungsf?higkeit gef?hrte Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verf?gung aufhob und die Sache zu weiteren medizinischen Abkl?rungen und neuer Verf?gung ans AWA zur?ckwies (Urk. 7/7).

3.

3.1???? Das AWA zog daraufhin die von der IV-Stelle veranlassten Gutachten von Dr. med. B.___, Facharzt FMH Rheumatologie und Innere Medizin, ___, vom 15. Februar 2002 (Urk. 7/3) sowie von Dr. med. C.___, FMH Innere Medizin, und Dr. med. D.___, beide von der MEDAS Zentralschweiz, vom 19. M?rz 2002 (Urk. 7/2) bei und liess M.___ ?berdies durch Dr. med. E.___, Allgemeine Medizin FMH, ___, vertrauens?rztlich beurteilen (vgl. Bericht vom 21. Oktober 2002, Urk. 7/1).

3.2???? Gest?tzt darauf verneinte das AWA mit Verf?gung vom 29. Oktober 2002 erneut die Vermittlungsf?higkeit und damit die Anspruchsberechtigung ab 1. September 1999 (Urk. 2).

3.3???? Dagegen erhob M.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Z?rich, mit Eingabe vom 2. Dezember 2002 Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der angefochtenen Verf?gung und um Ausrichtung der ihm zustehenden Versicherungsleistungen; eventualiter beantragte er die Zusprechung von Versicherungsleistungen im Umfang einer Vermittlungsf?higkeit von 68 % (Urk. 1 S. 2).

Das AWA hielt mit Vernehmlassung vom 19. Dezember 2002 an seinem Entscheid fest und stellte damit sinngem?ss Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Mit Gerichtsverf?gung vom 10. Januar 2003 wurde der Schriftenwechsel als? geschlossen erkl?rt (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)f?higkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist der Versicherte vermittlungsf?hig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIV, und BGE 120 V 390 Erw. 4c/aa am Ende) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a).

2.2???? Von der Vermittlungsf?higkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Bei diesem Doppelbegriff (BGE 125 V 58 Erw. 6b, 121 V 346 Erw. 2a mit Hinweis) handelt es sich einerseits ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erf?llt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Die gesetzliche Normierung des anrechenbaren Arbeitsausfalls stellt andererseits eine Regelung ?ber die Entsch?digungsbemessung dar, indem sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalles auf den Umfang des Taggeldanspruches auswirken (BGE 125 V 58 Erw. 6b mit Hinweisen; so ausdr?cklich noch Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 31. Dezember 1995 g?ltig gewesenen Fassung; vgl. BGE 112 V 231 Erw. 1b und 239 Erw. 1b).

Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grunds?tzlich im Verh?ltnis zum letzten Arbeitsverh?ltnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was die versicherte Person "an verdiensteinbringender Arbeitszeit verloren hat" (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa). Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbesch?ftigung, aus welchen Gr?nden auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbst?tig sein wollen oder k?nnen, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall (Urteil des EVG vom 29. M?rz 2001 in Sachen S., C 316/00).

2.3???? Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Vermittlungsf?higkeit von k?rperlich oder geistig Behinderten (Art. 15 Abs. 2 und Abs. 3 AVIG) wurden im Urteil des hiesigen Gerichts vom 15. Februar 2002 (Urk. 7/7) dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

3.

3.1???? Strittig und zu pr?fen ist die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers ab 1. September 1999.

3.2???? Gem?ss medizinischer Aktenlage war der Beschwerdef?hrer vom 8. September bis 18./19. Oktober 1999 hospitalisiert und so lange zu 100 % arbeitsunf?hig (vgl. Bericht vom 11. November 1999 von Dr. med. F.___, Oberarzt, und Dr. med. G.___, Assistenz?rztin, vom Kantonsspital Winterthur; Urk. 7/4). Hausarzt Dr. med. H.___, Facharzt FMH f?r Allgemeinmedizin, ___, bescheinigte ab 1. November 1999 eine Arbeitsf?higkeit von 33 1/3 %, wobei er aus ?rztlicher Sicht t?gliche Arbeit von h?chstens zwei bis drei Stunden bei leichten T?tigkeiten ohne Heben von Lasten und mit h?ufigem Wechsel der K?rperstellung als zumutbar erachtete (vgl. Zeugnis vom 30. Oktober 1999, Urk. 7/11/6).

Dr. med. I.___, Innere Medizin FMH, ___, attestierte dem Beschwerdef?hrer im Arztzeugnis vom 29. Mai 2000 ab 15. Dezember 1999 eine Arbeitsf?higkeit von 34 % f?r leichte Arbeit ohne Heben von Lasten und h?ufigem Wechsel der K?rperstellung (Urk. 7/6).

3.3???? Die Gutachter der MEDAS diagnostizierten am 19. M?rz 2002 nach Einsicht in die Vorakten sowie aufgrund der eigenen Befunde ein chronisches lumbo-radikul?res Syndrom beidseits linksbetont bei radikul?rem Reizsyndrom S1 links, medio-rechts-lateraler Diskushernie L4/5, medio-links-lateraler Diskushernie L5/S1, winziger Diskushernie L3/4, Spondylarthrose L4/5 und L5/S1, Streckhaltung und diskreter Torsionsskoliose (Urk. 7/2).

Die Gutachter f?hrten aus, dass die neurologischen und rheumatologischen Befunde im Untersuchungszeitpunkt die Aufnahme einer k?rperlich leichten, angepassten T?tigkeit verunm?glichten. K?rperlich mittelschwere sowie alle positionsmonotonen Arbeiten k?nnten ihrer Ansicht nach nicht mehr ausge?bt werden. F?r zumutbar hielten sie k?rperlich leichte, wechselbelastende T?tig-keiten ohne geh?ufte vorgeneigte oder abgedrehte Positionen im Ausmass von 20 %. Diese Beurteilung der Arbeitsf?higkeit gelte ab 1. Februar 1999, mithin seit Abschluss der Umschulung zum Bauteilmonteur (Urk. 7/2 S. 13-15).

4.

4.1???? Auf diese ?rztliche Beurteilung der Arbeitsf?higkeit ist abzustellen, da sich das konsiliarische MEDAS-Gutachten als umfassend und schl?ssig erweist. Die aufliegenden Zeugnisse von Dr. I.___ (Urk. 7/6) und von Dr. H.___ (Urk. 7/11/6) verm?gen das Gutachten nicht in Zweifel zu ziehen, denn ihre Meinungen hinsichtlich der Arbeitsf?higkeit entbehren einer nachvollziehbaren Begr?ndung.

Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdef?hrer in einer angepassten T?tigkeit im Umfang von 20 % arbeitsf?hig ist. Daran ?ndert auch die vertrauens?rztliche Beurteilung durch Dr. E.___ vom 21. Oktober 2002 nichts, zumal er sich hinsichtlich der Einsch?tzung der Arbeitsf?higkeit der Meinung der MEDAS-Gutachter ausdr?cklich anschloss (vgl. Urk. 7/1 S. 2). Die Ausf?hrungen von Dr. E.___, eine Restarbeitsf?higkeit von 20 % ziehe eine vollst?ndige Vermittlungsunf?higkeit nach sich (vgl. Urk. 7/1 S. 2 in fine), haben unber?cksichtigt zu bleiben, denn der beigezogene Vertrauensarzt hat nicht die Vermittlungsf?higkeit zu beurteilen. Diese Aufgabe obliegt der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht. Im Rahmen einer Untersuchung zur Abkl?rung der Vermittlungsf?higkeit hat sich der Arzt deshalb darauf zu beschr?nken, den Gesundheitszustand zu diagnostizieren und dazu Stellung zu nehmen, ob, in welchem Umfang, bez?glich welcher T?tigkeiten und unter welchen Rahmenbedingungen hinsichtlich Arbeitsplatz und ?zeit der Versicherte arbeitsunf?hig ist (ARV 1998 Nr. 5 S. 31 f. Erw. 3b/cc mit Hinweisen).

4.2???? Nachdem aktenm?ssig ausgewiesen ist, dass der Beschwerdef?hrer aus ?rztlicher Sicht einer geeigneten T?tigkeit im Umfang von 20 % nachgehen k?nnte, darf ihm die Vermittlungsf?higkeit nicht abgesprochen werden.

Insbesondere kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdef?hrer sei nicht bereit, diese Restarbeitsf?higkeit zu verwerten. Denn dem Protokoll des Beratungsgespr?ches ab 23. Mai 2000 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdef?hrer seit 22. Mai 2000 im Caf? J.___ als K?chenhilfe t?glich drei Stunden arbeitete (Urk. 7/10 S. 2). Der Beschwerdef?hrer selbst gab den MEDAS-Gutachtern an, er habe bis im Dezember 2001 zwei Stunden in der K?che eines Restaurants gearbeitet (Urk. 7/2 S. 8), was unbestritten blieb und wovon deshalb auszugehen ist.

Selbst wenn nach August 1999 keine Suchbem?hungen mehr aktenkundig sind (Urk. 7/11/12/13-16)*, * darf in Anbetracht dieser tats?chlichen Erwerbst?tigkeit die Vermittlungsbereitschaft nicht verneint werden. ?berdies erkl?rte der Beschwerdef?hrer bereits anl?sslich der pers?nlichen Befragung vom 19. Oktober 1999, er k?nnte vielleicht ein bis zwei Stunden pro Tag arbeiten (Urk. 7/11/3 Ziff. 9, Urk. 7/11/8/9), was einem Pensum von etwa 20 % entspricht.?

4.3???? Den Vorbringen des Beschwerdef?hrers, er habe als voll vermittlungsf?hig zu gelten, solange die Invalidenversicherung keine Erwerbsunf?higkeit festgestellt habe (Urk. 1 S. 4 f.), kann nicht gefolgt werden, denn wie bereits im Urteil vom 15. Februar 2002 dargelegt, korreliert die Beeintr?chtigung der Arbeits- und Erwerbsf?higkeit im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne nicht mit dem arbeitslosenversicherungsrechtlichen Begriff der Vermittlungsf?higkeit (Urk. 7/7 S. 5-6).

4.4???? Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in Aufhebung der angefochtenen Verf?gung vom 29. Oktober 2002 teilweise gutzuheissen und festzustellen, dass die Vermittlungsf?higkeit f?r eine Teilzeitstelle im Umfang von 20 % zu bejahen ist.

5.?????? Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdef?hrer Anspruch auf eine Prozessentsch?digung. Diese ist gest?tzt auf ? 34 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit ? 9 der Verordnung ?ber die sozialversicherungsgerichtlichen Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen unter Ber?cksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr.? 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen. Angesichts des erzielten wesentlichen Teilerfolges ist dabei eine K?rzung der Entsch?digung wegen bloss teilweisen Obsiegens nicht gerechtfertigt.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung des Amtes f?r Wirtschaft und Arbeit vom 29. Oktober 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdef?hrer ab 1. September 1999 f?r eine Teilzeitstelle im Umfang von 20 % vermittlungsf?hig ist.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

sowie an

-?? Arbeitslosenkasse der GBI, Zahlstelle 60 060, M?nzgasse 2, 8401 Winterthur

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).