AL.2002.01183

AL.2002.01183

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Buis

Urteil vom 18. August 2003

in Sachen

W.___

Beschwerdeführer

vertreten durch A.___

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. W.___ war Direktor und bis 1995 zugleich Mitglied des Verwaltungsrates der T.___, über welche am 21. August 2002 der Konkurs eröff­net wurde (Urk. 7/8). Am 4. September 2002 ersuchte W.___ die Arbeits­losenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. April bis 21. August 2002 in der Höhe von Fr. 71'498.-- (Urk. 7/4). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2002 lehnte die Kasse diesen Antrag ab, weil W.___ als Direktor mit Einzelunterschriftsberechtigung keinen Anspruch auf die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung habe (Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 27. November 2002 Be­schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung (Urk. 1). In ihrer Vernehmlassung vom 19. Februar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Insolvenzentschädigung und ersuchte um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 28. April 2003 erneuerte W.___, nunmehr vertreten durch A.___ (Urk. 12), seinen Antrag auf Gutheis­sung der Beschwerde und Zusprechung der Insolvenzentschädigung (Urk. 13). Nachdem die Arbeitslosenkasse in ihrer Duplik vom 6. Juni 2003 an ihrem An­trag auf Abweisung der Beschwerde festgehalten hatte (Urk. 16), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 12. Juni 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial­versicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsge­setzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hin­sicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beur­teilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, ge­langen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Ver­ordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes ver­merkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen­versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht­licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegeh­ren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).2.2

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Ei­genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit­glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.).

2.3 Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. September 1999 gültigen Fassung deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.

2.4 Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli­chung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öf­fentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zustän­dig ist (Abs. 1). Mit Ablauf dieser Frist erlischt der Anspruch auf Insolvenzent­schädigung (Abs. 3). Diese gesetzliche Frist hat den Charakter einer Verwir­kungsfrist, sie kann weder vom Gericht noch von der Arbeitslosenkasse er­streckt werden (BGE 123 V 107 Erw. 2a; ARV 1996/97 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a/b; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwal­tungsrecht: Soziale Sicherheit, herausgegeben von Ulrich Meyer-Blaser, Basel 1998, Rz. 515).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer machte im wesentlichen geltend, er sei nicht einziger Angestellter der T.___ gewesen. Die Gesellschaft habe zeitweise über drei Angestellte verfügt. Sowohl B.___, die erste Ehegattin des Beschwerdeführers (geschieden seit 1982), als auch C.___, die zweite Ehegattin des Beschwerdeführers (geschieden seit 1997), seien eine Zeit lang Mitglieder des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung gewesen. D.___ und E.___ hätten 1998 Kollektivprokura zu zweien gehabt. Die letzte Angestellte sei B.___ gewesen, welche per 15. September 2001 aus dem Arbeitsverhältnis habe entlassen werden müssen, aber nach wie vor unentgeltlich im Verwaltungsrat geblieben sei. Danach sei der Beschwerde­führer als einziger Angestellter mit Einzelunterschriftsberechtigung verblieben (Urk. 1 und Urk. 13).

3.2 Gemäss Auszug des Handelsregisters war der Beschwerdeführer Direktor mit Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 7/8). Nach der Rechtsprechung zum gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welcher den nämlichen Personen­kreis, wie er auch in Art. 51 Abs. 2 AVIG umschrieben ist, vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliesst, ist es nicht zulässig, Angestellte in lei­tenden Funktionen allein deswegen generell als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handels­register eingetragen sind (BGE 120 V 526). Vielmehr muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie ei­nem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hievon ausgenommen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwal­tungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716 bis 716b Obliga­tionenrecht) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Im Urteil B. AG vom 26. März 1997 (C 102/96) hat das Eidgenössische Versiche­rungsgericht sodann dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273 oben), bei lei­tenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompetenzbereichs einge­schränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betriebli­chen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. So kann etwa aus einer Prokura oder anderen Handlungsvollmachten (Art. 458 ff. OR) schon deshalb nichts Zwingendes hinsichtlich Stellung und Einflussmöglichkeit innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet werden, weil davon wesensgemäss nur das Aussenverhältnis beschlagen wird. Gleich verhält es sich mit dem Status des Direktors (vgl. Art. 718 Abs. 2 OR), dessen Kompetenzbereich unmittelbar durch das Gesetz ebenfalls nur in bezug auf die Vertretung (Art. 718a OR), nicht aber hinsichtlich der eigentlichen Geschäftsführung (Art. 716b OR) umrissen wird. Zwar gehen mit solchen Stellungen in aller Regel vergleichbare Kompetenzen im Innenverhältnis einher, doch kann aus ihnen allein, ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Ver­hältnisse, keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebes abgeleitet werden. Zusammenfassend stellte das Gericht fest, dass das Mass der Entscheidungsbefugnis nicht abschliessend nach formalen Kriterien, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln ist.

Diese zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung ist gleichermas­sen anwendbar, wenn zu beurteilen ist, ob ein Versicherter zum Personenkreis zählt, der nach Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Insolvenzentschädigungsanspruch ausgeschlossen ist, da in beiden Fällen die Frage nach der tatsächlichen Mög­lichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebes und dem Mass der Entscheidungsbefugnis im Vordergrund steht.

3.3 Vorab ist festzuhalten, dass die Ursache des Konkurses im konkreten Fall angeb­lich ein Wertverlust von Wertpapieren und ein daraus resultierender Rechtsstreit mit einem Kunden, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 13 Ziff. 2.1 und Ziff. 2.6), nichts mit der Frage nach dem Versiche­rungsschutz zu tun hat. Bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführer vom Versi­cherungsschutz ausgenommen war oder nicht, ist einzig von Bedeutung, ob er als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei­dungen des Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte oder nicht. Ob es sich um einen Fehlentscheid in der Geschäftsführung handelte oder um ein nicht beeinflussbares Geschehnis, welches zum Untergang der Ge­sellschaft führte, ist daher irrelevant.

Dem Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes F.___ vom 10. September 2002 ist zu entnehmen, dass B.___ als Verwaltungsrätin amtete, G.___ als Revisionsstelle eingesetzt war und dem Beschwerdeführer die Geschäftsführung oblag. Ebenso geht daraus hervor, dass der Beschwerde­führer der einzige Angestellte war (Urk. 7/5 S. 8). Indes sind in den Akten keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht massgeblich an der Entscheidungsbildung des Betriebes beteiligt war respektive nicht zum obersten betrieblichen Entscheidungsgremium gehörte. Es wurde denn auch nicht geltend gemacht, dass er an den Unternehmensentscheiden nicht teil hatte, sondern lediglich dargetan, dass er nicht alleiniger Entscheidungsträger gewesen sei (vgl. dazu Urk. 13, insbesondere Ziff. 2.4). Ferner gehörte er zu den Gründungsmitgliedern und war laut Handelsregisterauszug von 1993 bis 1995 Verwaltungsratsmitglied. Die betrieblichen Verhältnisse waren überschaubar und die Verwaltungsstrukturen einfach. Wie der Beschwerdeführer selber gel­tend machte, haben bei solchen Betriebsgrössen beinahe sämtliche Beteiligten als Entscheidungsträger mitzuwirken (vgl. Urk. 13 S. 2 Ziff. 2.2). Üblicherweise ist das Mass der Entscheidungsbefugnis eines Direktors, welcher die Geschäfts­führung eines Betriebes besorgt, höher als bei anderen Angestellten. Dass die Kompetenzen des Beschwerdeführers nicht nur nach aussen, sondern auch im Innenverhältnis vergleichbar hoch waren, ist schliesslich auch deshalb anzu­nehmen, da die einzige Verwaltungsrätin, B.___, als gelernte Büro­angestellte (Urk. 7/9) gegenüber dem Beschwerdeführer als HSG-Absolvent (Urk. 13 Ziff. 2.8) nicht mit dem gleichen Fachwissen ausgerüstet war. Hätte sie sämtliche wichtigen Entscheide alleine gefällt, so wäre es wohl naheliegender gewesen, wenn nicht sie, sondern der Beschwerdeführer per 15. September 2001, nachdem die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft zwei Angestellte nicht mehr zuliessen, aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden wäre. Im Ge­gensatz zu C.___, welche die Gesellschaft im Jahr 2000 verliess, war B.___ denn auch nie als Direktorin der T.___ tätig (vgl. Urk. 7/8). Tatsächlich ergibt sich aus der Darstellung in der Replik (Urk. 13 Ziff. 2.7), wonach der Beschwerdeführer - trotz erkannter desolater Geschäfts­lage - in der Firma ausharrte und von zu Hause aus noch versuchte, Geschäfte zu tätigen und die Firma zu retten, dass er umfassenden Einblick in die Ge­schäftsaktivitäten hatte und praktisch einziger Entscheidungsträger war.

3.4 Auch mit Blick auf den Sinn des Art. 51 Abs. 2 AVIG, welcher eine Anglei­chung der Insolvenzentschädigung an Art. 219 Abs. 4 lit. a des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs bezweckt, ergibt sich nichts anderes. Gemäss Art. 219 Abs. 4 lit. a werden Lohnforderungen im Konkursfall privilegiert be­handelt. Beide Bestimmungen sollen Personen schützen, die aufgrund ihrer Stellung keine Einsicht in die Geschäftsbücher haben und daher von der Insol­venz der Arbeitgeberin überrascht werden. Da es diesen Arbeitnehmern mangels genügender Kenntnisse über die betriebliche Situation nicht möglich ist, recht­zeitig zu disponieren, sind deren Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses bis zu einem gesetzlich festgelegten Höchstbetrag von der Arbeitslosenversicherung gedeckt (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Sämtliche Geschäftsakten (Aktien beziehungsweise Aktienzertifikate, Protokolle der Generalversammlungen, Buchhaltung) sind im Besitz des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 7/5). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Einsicht in die Geschäftsbücher hatte und von der Insolvenz der Arbeitgeberin nicht überrascht worden ist.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein­lichkeit als Mitglied des obersten Entscheidungsgremiums zu qualifizieren ist und unter den genannten Umständen keines besonderen Schutzes bedurfte, weshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen und die Be­schwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  A.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössi­schen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhof­quai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis­mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so­weit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).