AL.2002.01176
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin Gl?ttli
Urteil vom 13. Mai 2003
in Sachen
H.___
?
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Gesch?ftsstelle Z?rich
Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Z?rich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? Mit Verf?gung vom 15. November 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich die Anspruchsberechtigung des 1948 geborenen H.___ f?r den Bezug von Arbeitslosenentsch?digung ab 12. August 2002 (Urk. 2).
2. Hiegegen erhob H.___ am 25. November 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf ?berpr?fung der Verf?gung (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem innert Frist keine Replik von H.___ einging, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 11. Februar 2003 als geschlossen erkl?rt (Urk. 11). Mit Verf?gung vom 20. Februar 2003 wurde H.___ um Einreichung von Belegen betreffend K?ndigung des Pachtvertrages sowie um eine schriftliche Auskunft ersucht (Urk. 12). Auch diese in der Verf?gung angesetzte Frist liess H.___ ungenutzt verstreichen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu ber?cksichtigen, dass das ATSG nun f?r s?mtliche Sozialversicherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Einspracheverfahren bei der verf?genden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Verfahrensbestimmungen treten im Allgemeinen sofort, das heisst mit dem Inkrafttreten des entsprechenden Gesetzes per 1. Januar 2003, in Kraft (BGE 117 V 93 Erw. 6b und 112 V 260 Erw. 4a; RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 316 Erw. 3b). F?r die Frage, ab welchem Zeitpunkt statt Beschwerde Einsprache zu erheben ist, ist indes der Zeitpunkt des Erlasses der Verf?gung (beziehungsweise deren ?bergabe an die Post, vgl. BGE 119 V 95 Erw. 4c) massgebend, was bedeutet, dass s?mtliche bis sp?testens am 31. Dezember 2002 erlassenen und bis oder an diesem Datum der Schweizerischen Post ?bergebenen Verf?gungen den alten Verfahrensbestimmungen (und somit nicht der Einsprache an die verf?gende Instanz, sondern der Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht) unterliegen. Das Sozialversicherungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zust?ndig.
1.2???? In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.?????? Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) z?hlt die f?r die Arbeitslosenentsch?digung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverh?ltnis steht und eine Vollzeitbesch?ftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverh?ltnis steht und lediglich eine Teilzeitbesch?ftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbesch?ftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbesch?ftigung sucht (lit. b).
Beh?lt ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb bei und bestimmt er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin oder kann diese massgeblich beeinflussen, so hat er in analoger Anwendung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (BGE 123 V 234).
3.1???? Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung mit der Begr?ndung, der Beschwerdef?hrer arbeite immer noch in der eigenen GmbH und sei gem?ss Auszug aus dem Handelsregister immer noch Gesellschafter. Als Person in arbeitgeber?hnlicher Stellung erf?lle der Beschwerdef?hrer daher die Anspruchsvoraussetzungen ab 12. August 2002 nicht (Urk. 2).
???????? Der Beschwerdef?hrer machte geltend, der Pachtvertrag mit der Stadt ___ sei per 5. Mai 2002 von der Stadt aufgel?st worden. Seit diesem Zeitpunkt arbeite er nicht mehr im Restaurant A.__. Er habe sich erst am 12. August 2002 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angemeldet, weil er vorher daf?r zu stolz gewesen, aber nun sein Erspartes aufgebraucht sei. Er lebe von der Unterst?tzung der Lebenspartnerin und des Sozialamtes und m?sse nun auch sein Haus im B?ndnerland verkaufen (Urk. 1).
3.2 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdef?hrer von 1997 bis 2002 im Restaurant A.__ als Wirt, Koch und im Service arbeitete (Urk. 7/4 Ziff. 3). Am 29. Mai 2000 gr?ndete der Beschwerdef?hrer mit seinem 1978 geborenen Sohn B.__ die H.__ GmbH, welche den Betrieb des Restaurants A.__, aber auch das Management und den Betrieb von anderen Gastrounternehmungen sowie weitere T?tigkeiten, bezweckte. Der Beschwerdef?hrer war mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- und als Gesch?ftsf?hrer mit Einzelzeichnungsbefugnis im Handelsregister eingetragen, w?hrend sein Sohn B.__ lediglich als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung aufgef?hrt ist (Stammeinlage: Fr. 1'000.--, Urk. 7/11; Urk. 7/12; Tagebucheintrag: 8. Juni 2000; Urk. 7/11).
Der Beschwerdef?hrer, welcher von der Ausgleichskasse von 1998-2000 als Selbstst?ndigerwerbender und in den Jahren als 2000 und 2001 als Angestellter des Restaurant A.__ erfasst wurde (Urk. 7/5), k?ndigte das Arbeitsverh?ltnis wegen drohenden Konkurses (Urk. 7/3 Ziff. 18-20); auf der von ihm ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung gab der Beschwerdef?hrer als Grund der K?ndigung die Mietzinserh?hung durch die Stadt an (Urk. 7/4 Ziff. 14). Der letzte Arbeitstag war der 7. oder 9. Mai (Urk. 7/3 Ziff. 19; Urk. 7/4 Ziff. 15), die Lohnzahlung erfolgte bis zum 30. April 2002 (Urk. 7/4 Ziff. 15). Am 22. August 2002 meldete sich der Beschwerdef?hrer zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung und zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1; Urk. 7/3).
???????? Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdef?hrer am 5. September 2002 das Handelsregisteramt um L?schung seiner Firma H.__ GmbH ersuchte (Urk. 7/10), worauf ihm das Handelregisteramt mit Schreiben vom 11. September 2002 mitteilte, wie dies zu erfolgen habe (unter anderen mittels ?ffentlicher Urkunde ?ber den Beschluss der Gesellschafterversammlung, Urk. 7/9). Auf dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten, beglaubigten Handelsregisterauszug vom 11. Oktober 2002 sind indes keine neuen Eintr?ge, und insbesondere nicht die Aufl?sung der GmbH, vermerkt (Urk. 7/11).
???????? Auf Aufforderung des Gerichts (Urk. 12) reichte der Beschwerdef?hrer weder die behauptete K?ndigung des Pachtvertrages durch die Stadt ein noch erteilte er Ausk?nfte zu Aufl?sung oder Weiterbestand der H.__ GmbH. Daher ist androhungsgem?ss (Urk. 12 S. 2 Ziff. 1) aufgrund der Akten zu entscheiden und davon auszugehen, dass die Gesellschaft nicht aufgel?st wurde, sondern dass sie mit dem Beschwerdef?hrer als Gesellschafter mit massgeblichem Anteil und als allein zeichnungsberechtigtem Gesch?ftsf?hrer weiterbesteht. Damit ist die arbeitgeber?hnliche Stellung des Beschwerdef?hrers ohne weiteres zu bejahen, zumal der Beschwerdef?hrer damit die Dispositionsfreiheit beh?lt, den Betrieb je nach Bedarf - im Rahmen der weit gefassten Zweckbestimmung - wieder zu reaktivieren und f?r die Firma t?tig zu sein. Namentlich ist unter diesen Umst?nden nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdef?hrer Arbeitslosenentsch?digung lediglich zur ?berbr?ckung der jetzigen ertragslosen Lage bis zu einer gewinnbringenden T?tigkeit seiner GmbH beziehen w?rde. Damit ist der Missbrauchstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erf?llt, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung mit der Beschwerdegegnerin zu verneinen ist.
3.3???? Das Gesagte f?hrt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
H.\_\_\_
AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).