AL.2002.01038

AL.2002.01038

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 12. Januar 2004

in Sachen

P.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Roth

Gartenhofstrasse 17, Postfach 9818, 8036 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. P.___, geboren 1956, trat am 5. August 2002 eine bis Ende Oktober 2002 befristete Stelle als Allrounder/Betriebsmitarbeiter bei der A.___ AG, ___, an (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2002, Urk. 20/48). Nachdem er sich geweigert hatte, Glasperlstrahlarbeiten auszuführen, löste die Arbeitgeberin am 16. August 2002 das Arbeitsverhältnis fristlos auf (Urk. 20/49-51, Urk. 20/45).

Mit Verfügung vom 27. September 2002 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich P.___ daraufhin für die Dauer von 49 Tagen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 20/67 = Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Furrer, Winterthur, mit Eingabe vom 25. Oktober 2002 Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Urk. 1 S. 2).

Mit Gerichtsverfügung vom 22. November 2002 wurde das Verfahren bis zur Erledigung des noch einzuleitenden arbeitsgerichtlichen Prozesses sistiert (Urk. 8). Von dessen Anhebung sah P.___ in der Folge ab (vgl. Urk. 10-12) und ergänzte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Roth, Zürich, mit Eingabe vom 23. Juni 2003 seine Beschwerde (Urk. 16). Mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2003 stellte die Arbeitslosenkasse Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 19).

Mit Replik vom 11. September 2003 und Duplik vom 8. Dezember 2003 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 24, Urk. 28). Am 9. Dezember 2003 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 29).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

1.1 Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

2.2 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben.

Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht. Bei Differenzen zwischen dem Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 245 Erw. 1 mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 10 ff. zu Art. 30).

3.

3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und damit der Arbeitgeberin Anlass gegeben hat zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick darauf ist nicht entscheidend, ob die vom Beschwerdeführer allenfalls gesetzten Gründe hinreichend waren, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, sondern allein, ob seine Verhaltensweise kausal war für den Eintritt der Arbeitslosigkeit (vgl. vorstehend Erw. 2.2).

3.2 Unstreitig und ausgewiesen ist, dass sich der Beschwerdeführer geweigert hat, die ihm von der Arbeitgeberin zugewiesenen Glasperlstrahlarbeiten auszuführen.

Der Beschwerdeführer machte dazu geltend, diese Arbeiten hätten nicht zu seinen Aufgaben gehört. Er sei als Allrounder/Betriebsarbeiter angestellt gewesen mit folgenden Aufgaben: Mithilfe in der Schlosserei, Staplerfahren und Auslieferung auf dem Lieferwagen (vgl. Urk. 20/46). Ausserdem habe er sich nicht absolut geweigert, diese Tätigkeit auszuführen, sondern gewünscht, dass er vorgängig in die Strahlarbeiten eingeführt werde (Urk. 20/45, Urk. 1 S. 2). Für Glasperlstrahlarbeiten seien Schutzanzüge zu tragen, was die Gefährlichkeit dieser Tätigkeit zeige. Da in seiner Arbeitsumschreibung solche Arbeiten nicht vorgesehen gewesen seien, habe er sich auch keiner Arbeitsverweigerung schuldig gemacht (Urk. 16 S. 3).

Die Beschwerdegegnerin stellte sich dagegen auf den Standpunkt, Glasperlstrahlarbeiten gehörten in einer Spezialschlosserei zu den Aufgaben eines Hilfsarbeiters (Urk. 2). Diese Arbeiten seien überdies bloss in der Ferienzeit auszuüben gewesen, weshalb vom Beschwerdeführer hätte erwartet werden können, dass er diese Tätigkeiten für eine absehbare Zeit ausführe (Urk. 28 S. 2).

3.3 Es ist erstellt, dass der Beschwerdeführer als Allrounder/Betriebsmitarbeiter angestellt gewesen war (vgl. Arbeitsvertrag, Urk. 20/48). Die Behauptung des Beschwerdeführers, gemäss Absprache mit der Arbeitgeberin seien seine Aufgaben bloss die Entsorgung von Abfallblech, die Reinigung der Sandschneidemaschine, das Leeren des verbrauchten Sandes, das Staplerfahren sowie die Auslieferung gewesen (vgl. Urk. 20/45-47, Urk. 1 S. 3), findet in den Akten keine Stütze. Dem vom Beschwerdeführer aufgelegten Stelleninserat ist zu entnehmen, dass das Aufgabengebiet des Allrounders/Betriebsmitarbeiters neben anderem die Mithilfe in der Schlosserei im Allgemeinen umfasse (Urk. 20/46). Die Arbeitgeberin bescheinigte am 17. September 2002, der Beschwerdeführer habe vorwiegend Handlangerhilfsarbeiten verrichtet, grösstenteils Aufräumen und Wegräumen von Metallteilen (Urk. 20/49-50). Nach Lage der Akten kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, Glasperlstrahlarbeiten seien vom Pflichtenheft des Beschwerdeführers ausgenommen worden.

3.4 Nach Art. 321 OR hat der Arbeitnehmer die vertraglich übernommene Arbeit zu leisten. Dabei sind Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitnehmern der gleichen Art übernommen werden, von jedem Arbeitnehmer auf Verlangen des Arbeitgebers zu verrichten, sofern nichts anderes vereinbart ist. Im Übrigen wird die in diesem Rahmen geschuldete Arbeitsleistung durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers konkretisiert (Art. 321d OR). Dieser kann dem Arbeitnehmer insoweit beliebige Arbeit übertragen (Basler Kommentar, OR I-Rehbinder/Portmann, 3. Auflage, Basel 203, N 5 zu Art. 321).

Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die Arbeitgeberin eine Spezialschlosserei betreibt (vgl. Urk. 20/46) und dabei Glasperlstrahlarbeiten üblicherweise anfallen. Dass diese unter den Aufgabenbeschrieb "Mithilfe in der Schlosserei" (vgl. Urk. 20/46) fallen (können), musste damit dem Beschwerdeführer klar sein, was er denn auch nicht in Abrede stellte. Dass er mit der Arbeitgeberin ausdrücklich den Ausschluss von Glasperlstrahlarbeiten vereinbart hätte, machte selbst der Beschwerdeführer nicht geltend, weshalb bei dieser Arbeitgeberin die schmutzigen Glasperlstrahlarbeiten als normalerweise zur Stelle eines Allrounders/ Betriebsmitarbeiters gehörend zu betrachten und somit vom Arbeitnehmer zu übernehmen sind.

Dabei kann auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer einen Monatslohn von Fr. 4'400.-- bezog (Urk. 20/48), welcher erheblich über dem vom Landes-Gesamtarbeitsvertrag im Schweizerischen Metallgewerbe - der für das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist (vgl. Urk. 20/48) - ab 1. Januar 2003 garantierten Mindestlohn von Fr. 3'000.-- für Hilfsarbeiter beziehungsweise von Fr. 3'500.-- für Angelernte ab 30 Jahren lag. In Anbetracht dieses Lohnen kann die Arbeitsverweigerung des Beschwerdeführers nicht gerechtfertigt werden.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nicht einmal versuchsweise die Verrichtung dieser Tätigkeit übernommen hat. Insoweit er sich darauf berief, die Arbeitgeberin hätte ihm diese Arbeiten vorgängig nicht gezeigt (vgl. Urk. 20/45, Urk. 20/47, Urk. 1 S. 3), ist ihm entgegen zu halten, dass es im Belieben der Arbeitgeberin und ihrer Weisungsbefugnis steht, zu entscheiden, ob sie ihre Arbeitnehmer in die Verrichtung einer Tätigkeit einführen oder das Risiko eingehen will, dass der Angestellte allenfalls wegen einer ungenügenden Ausbildung ein mangelhaftes Arbeitsergebnis erzielt. Das Verweigern der Glasperlstrahlarbeiten wegen der angeblich unzureichenden Einführung ist deshalb nicht gerechtfertigt, denn es steht dem Arbeitnehmer nicht zu, eine Weisung auf deren Zweckmässigkeit hin zu überprüfen.

Schliesslich ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht definitiv, sondern bloss vorübergehend - während der Ferienzeit (vgl. Urk. 20/50) - die schmutzigen Glasperlstrahlarbeiten zugewiesen worden waren. Im Hinblick darauf, dass der Arbeitnehmer im Zweifel erlassene Anordnungen und Weisungen befolgen muss (vgl. Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich 1993, N 3 zu Art. 321d), und angesichts der besonderen Voraussetzungen während der Ferienzeit hätte der Beschwerdeführer aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht die angeordnete Arbeit ausüben müssen.

Auf Befragung führte die Arbeitgeberin aus, der Beschwerdeführer hätte auch Glasperlstrahlarbeiten erledigen müssen. Seine Arbeitsverweigerung hätte zur fristlosen Entlassung geführt (Urk. 20/20-51). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer durch seine ungerechtfertigte Weigerung Anlass zur Kündigung gegeben und damit den Eintritt der Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat.

4.

4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV).

Wird der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiederholt in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt, ist die Einstellungsdauer angemessen zu erhöhen (Art. 45 Abs. 2bis AVIV).

4.2 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für die Dauer von 49 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt (vgl. Urk. 2) und damit ein schweres Verschulden im mittleren Bereich angenommen. Dabei berücksichtigte sie verschuldensmindernd, dass es sich beim aufgelösten Arbeitsverhältnis bloss um einen befristeten Vertrag handelte (vgl. Urk. 20/48), während sie die Einstelldauer erhöhte, weil bereits am 8. Januar 2002 eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit verfügt worden war, denn schon das damalige Arbeitsverhältnis war wegen Arbeitsverweigerung aufgelöst worden (Urk. 20/28).

Diese Beurteilung der Beschwerdegegnerin ist nicht zu beanstanden, zumal der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer bereits ein vergleichbares, vorwerfbares Verhalten innerhalb der laufenden, vom 3. Juli 2001 bis 2. Juli 2003 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug (vgl. Urk. 20/62) zu Schulde kommen liess, sehr schwer wiegt.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

Der Einzelrichter erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Daniel Roth
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).