AL.2002.00977

AL.2002.00977

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekret?r Volz

Urteil vom 25. Februar 2003

in Sachen

O.___

?

Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich

Rudolf Diesel-Strasse 28,? 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? O.___, geboren 1961, bezog Arbeitslosenentsch?digung w?hrend einer ersten Rahmenfrist vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000 bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft SYNA (Urk. 11/28/5) und w?hrend einer zweiten Rahmenfrist ab 23. Juli 2001 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich (Urk. 11/28/2). Mit Verf?gung vom 2. Juli 2002 verneinte das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend: AWA) wegen fehlender Vermittlungsf?higkeit den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung r?ckwirkend ab 1. Januar 1999 (Urk. 7/18/1 = Urk. 11/1/3). Mit Verf?gung vom 19. September 2002 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Winterthur, vom Versicherten Arbeitslosenentsch?digung im Umfang von Fr. 35'117.65 zur?ck, welche sie diesem f?r die Zeit vom 23. Juli 2001 bis 31. Januar 2002 ausgerichtet hatte (Urk. 2 = Urk. 7/20/1).

2.?????? Gegen die Verf?gung vom 19. September 2002 erhob der Versicherte am 29. September 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verf?gung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 22. Oktober 2002 als geschlossen erkl?rt wurde (Urk. 9).

Es wurde in die Akten des ebenfalls am hiesigen Gericht anh?ngigen Verfahrens in Sachen des Versicherten gegen die Arbeitslosenkasse SYNA (Prozess-Nr. AL.2002.01274) Einblick genommen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.

1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

1.2???? Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empf?nger keinen Anspruch hatte, zur?ckfordern. Der R?ckforderungsanspruch verj?hrt laut Art. 95 Abs. 4 erster Satz AVIG innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, sp?testens aber f?nf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 124 V 382 Erw. 1 mit Hinweisen). Die einj?hrige relative Verwirkungsfrist des Art. 95 Abs. 4 AVIG beginnt in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit Kenntnis vom r?ckforderungsbegr?ndenden Sachverhalt haben konnte (BGE 122 V 274 f. Erw. 5a mit Hinweisen).

1.3???? Die Pflicht zur R?ckerstattung zu viel bezogener Arbeitslosenentsch?digung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG ist nur unter den Voraussetzungen der Wiedererw?gung oder der prozessualen Revision zul?ssig. Danach kann die Verwaltung auf eine formell rechtskr?ftige Verf?gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zur?ckkommen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE? 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt unbesehen darum, ob die Geldleistungen f?rmlich oder formlos zugesprochen worden sind (BGE 122 V 369 oben, 111 V 332 Erw. 1; ARV 1995 Nr. 12 S. 64 Erw. 2b).

1.4???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

2.

2.1???? Nachdem der Beschwerdef?hrer am 21. Dezember 1998 ein Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit gestellt hatte (Urk. 11/26/22), welches er am 24. Februar 1999 wieder zur?ckzog (Urk. 11/26/1), ?berwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Affoltern am Albis (RAV) die Sache an das AWA zum Entscheid ?ber die Frage der Vermittlungsf?higkeit mit der Begr?ndung, dass der Beschwerdef?hrer bereits eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus?be und daher nicht vermittlungsf?hig sei (Urk. 11/3). Mit Verf?gung vom 2. Juli 2002 stellte das AWA ab 1. Januar 1999 die fehlende? Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers fest und verneinte dessen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab diesem Zeitpunkt (Urk. 11/1/3). Diese Verf?gung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

2.2???? Es ist im Folgenden zu pr?fen, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt ist, auf ihre formlose, jedoch rechtsbest?ndige Leistungsausrichtung (BGE 122 V 368 Erw. 3) zur?ckzukommen. Dabei gilt es zu beachten, dass, wie oben erw?hnt, die f?r die Wiedererw?gung formell rechtskr?ftiger Verf?gungen massgebenden Voraussetzungen auch mit Bezug auf die R?ckerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gem?ss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) gelten und ebenfalls Anwendung finden, wenn die zur R?ckforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verf?gt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine). Die Leistungsausrichtung m?sste daher zweifellos unrichtig erfolgt und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung sein (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).

2.3???? Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererw?gung zu ziehende Verf?gung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelm?ssig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128). F?r die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist entscheidend, ob sich die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsf?higkeit klar verneinen l?sst (ARV 1996/97 S. 158 Erw. 3c/aa).

2.4???? Das AWA hat in der Verf?gung vom 2. Juli 2002 die Vermittlungsf?higkeit rechtskr?ftig verneint. Dadurch erweist sich die fr?her vorgenommene Taggeldausrichtung im Nachhinein als materiell unrechtm?ssig, weshalb die erste R?ckforderungsvoraussetzung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG erf?llt ist. Obwohl die Kasse an den die Vermittlungsf?higkeit verneinenden Feststellungsentscheid des AWA gebunden ist, ist damit ?ber die Zul?ssigkeit der R?ckforderung noch nicht abschliessend entschieden. Nach Art. 85 Abs. 1 AVIG kl?rt die kantonale Amtsstelle in den ihr ?bertragenen F?llen einzig die Anspruchsberechtigung ab (lit. b) oder ?berpr?ft die Vermittlungsf?higkeit der Arbeitslosen (lit. d). In den F?llen nach Art. 81 Abs. 2 AVIG entscheidet sie ?ber die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsf?higkeit (Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG). Dies geschieht in Form einer Feststellungsverf?gung. Wird diese rechtskr?ftig, ist die Feststellung der kantonalen Amtsstelle bez?glich der Vermittlungsf?higkeit f?r die Kasse bindend. Doch trifft dies nur insofern zu, als diese zu entscheiden hat, ob und allenfalls f?r welchen Zeitraum eine versicherte Person diese materielle Anspruchsvoraussetzung erf?llt oder nicht. Hat die Arbeitslosenkasse f?r einen Zeitraum bereits Taggelder ausbezahlt, f?r welche zufolge des negativen rechtskr?ftigen Entscheids der kantonalen Amtsstelle die Anspruchsvoraussetzungen nachtr?glich nicht mehr erf?llt sind, gelten diese Leistungen als unrechtm?ssig bezogen, weshalb die Kasse diese gem?ss Art. 95 Abs. 1 AVIG zur?ckzufordern hat. Dies darf sie nach der Rechtsprechung jedoch nur, wenn die Wiedererw?gungs- oder Revisionsvoraussetzungen erf?llt sind. Ob dies zutrifft, obliegt der Arbeitslosenkasse im R?ckforderungsverfahren zu pr?fen. Diese hat demnach zu pr?fen, ob die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung ihrer Berichtigung als Voraussetzungen der Wiedererw?gung (oder der prozessualen Revision) der verf?gten Taggeldzusprechung erf?llt sind (vgl. BGE 126 V 401 Erw. 2b/cc).

2.5???? Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Verfahren nur zu pr?fen, ob die Beschwerdegegnerin die Wiedererw?gungsvoraussetzungen, insbesondere jene der offensichtlichen Unrichtigkeit, zu Recht als erf?llt annehmen durfte.

3.

3.1???? Ob von einer offensichtichen Unrichtigkeit der urspr?nglichen Leistungsgew?hrung auszugehen ist, h?ngt davon ab, wie es sich mit der urspr?nglich nicht in Frage gestellten Vermittlungsf?higkeit in der hier zu beurteilenden Zeit vom 23. Juli 2001 bis 31. Januar 2002 verhalten hat.

3.2???? Aus dem Auszug aus dem Handelsregister geht hervor, dass der Beschwerdef?hrer seit 20. M?rz 1990 mit einer Einzelfirma, welche den Handel mit technischer Ware bezweckt, im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 11/18). Seit 27. Juni 1995 ist er sodann Inhaber der Einzelfirma A.___welche den Handel mit Computerprogrammen bezweckt (Urk. 11/16), und seit 5. Juni 1998 ist er mit einer Einzelfirma, welche den Handel mit modischen Bekleidungsartikeln zum Zweck hat, im Handelsregister eingetragen (Urk. 11/19).

In der Steuererkl?rung 1999A gab der Beschwerdef?hrer an, im Jahre 1997 einen Verlust aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit in der H?he von Fr. 12'880.-- und im Jahre 1998 einen solchen von Fr. 15'537.-- erlitten zu haben (Urk. 11/21/2). Die B.___AG f?hrte in dem im Auftrag des Beschwerdef?hrers verfassten Schreiben vom 17. Juli 2000 an das Kantonale Steueramt dazu aus, dass alle Aufwendungen belegt seien, es sich dabei nicht um ein Hobby handle und dass sich die selbst?ndige T?tigkeit des Beschwerdef?hrers im Jahre 1998 im Aufbau befunden habe (Urk. 11/25/1). In der Steuererkl?rung 2000 f?hrte der Beschwerdef?hrer kein Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit mehr auf (Urk. 11/32/2).

3.3???? Laut den entsprechenden Arbeitgeberbescheinigungen war der Beschwerdef?hrer vom 1. April 2000 bis 30. April 2001 (Urk. 7/8/1) sowie vom 1. Mai bis 20. Juli 2001 (Urk. 7/7/1) jeweils bei einer vertraglichen Normalarbeitszeit von 42 beziehungsweise 42,5 Wochenstunden besch?ftigt.

3.4???? Nach der ?berweisung zum Entscheid vom 27. Januar 2002 (Urk. 7/9 = Urk. 11/9/3) wurde der Beschwerdef?hrer vom AWA zu einer pers?nlichen Besprechung eingeladen (Urk. 11/8/1). Der Termin wurde einmal verschoben und das zweite Mal abgesagt (Urk. 11/8/2, Urk. 11/8/4), so dass der Beschwerdef?hrer am 21. Mai 2002 telefonisch befragt werden musste (Urk. 11/9/1). Zwar weigerte sich der Beschwerdef?hrer trotz mehrmaliger Mahnung (Urk. 11/10-11), das Protokoll der Befragung unterschrieben zu retournieren. In einem Mail vom 4. Juni 2002 nahm er jedoch zu unbeantwortet gebliebenen Fragen Stellung, ohne die Richtigkeit der Aufzeichnung seiner telefonisch erteilten Antworten in Frage zu stellen (Urk. 11/12).

3.5???? Auf den Vorhalt mangelnder Arbeitsbem?hungen im Oktober und ab Mitte November 2001 (vgl. Urk. 7/13/1) entgegnete der Beschwerdef?hrer, er habe die entsprechenden Nachweise dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) per Post geschickt; er werde versuchen, sie nachzureichen (Urk. 11/9/1 Ziff. 2). Die im Handelsregister eingetragenen drei Firmen (vgl. vorstehend Erw. 3.2) seien seit Jahren inaktiv (Urk. 11/9/1 Ziff. 4). Die Homepage der Firma A.___ Consulting betreibe er, um sich die M?glichkeit offen zu halten, Informatik-Dienstleistungen anzubieten??? (Urk. 11/9/1 Ziff. 6). Auf den Vorhalt, im Widerspruch zur Aussage, die Firmen seien stillgelegt, werde in der mindestens seit 2001 bestehenden Homepage der A.___ angegeben, seit 1997 seien die Kunden im KMU-Bereich zu finden (Urk. 11/9/2 Ziff. 10), f?hrte der Beschwerdef?hrer aus, er k?nne auf seiner Homepage doch schreiben, was er wolle (Urk. 11/12 zu Punkt 10). Zur Frage, auf welche T?tigkeit und Firma sich die in der Steuererkl?rung angegebenen Verluste bez?gen (Urk. 11/9/2 Ziff. 11), f?hrte der Beschwerdef?hrer aus, er k?nne doch seine Bem?hungen sehr wohl in Abzug bringen; immerhin habe er einiges auf seine eigene Kappe genommen in finanzieller Hinsicht (Urk. 9/12 zu Ziff. 11).

4.

4.1????? Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen f?r die richtige und vollst?ndige Abkl?rung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen.

Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschr?nkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

???????? Diese Grunds?tze gelten sinngem?ss auch im Verwaltungsverfahren. Soweit der Beschwerdef?hrer im Abkl?rungsverfahren der Beschwerdegegnerin seine Mitwirkungspflichten nur unvollst?ndig oder gar nicht befolgt hat (vgl. vorstehend Erw. 3.4), kann er daraus keine Vorteile ableiten. Es ist mithin auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, der aktenkundig ist, ohne R?cksicht darauf, dass ein unter Mitwirkung des Beschwerdef?hrers seinerzeit noch weitergehender abgekl?rter Sachverhalt m?glicherweise f?r ihn g?nstiger sein k?nnte.

4.2???? S?mtliche aktenkundigen Anhaltspunkte lassen darauf schliessen, dass die Aktivit?ten des Beschwerdef?hrers in der fraglichen Zeit auf die selbst?ndige T?tigkeit im Rahmen der A.___ konzentriert waren. Seine Behauptung, auch bei der A.___ handle es sich um eine stillgelegte Firma, wird widerlegt durch das Schreiben der B.___ AG an die Steuerbeh?rden (Urk. 11/25/1) und die Angaben auf der Homepage, zu denen der Beschwerdef?hrer bezeichnenderweise nicht substantiiert, sondern ausgesprochen ausweichend, Stellung nahm (Urk. 11/12 zu Punkt 10). Sodann machte der Beschwerdef?hrer selber geltend, beachtliche Auslagen get?tigt zu haben (Urk. 11/12 zu Ziff. 11). Schliesslich hat der Beschwerdef?hrer auch zu den ger?gten ungen?genden Arbeitsbem?hungen entgegen seiner Ank?ndigung (Urk. 11/9/1 Ziff. 2) nichts beigebracht, was den Vorwurf zu entkr?ften verm?chte, so dass zus?tzlich von ungen?genden, teilweise g?nzlich unterbliebenen Arbeitsbem?hungen auszugehen ist.

4.3???? Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der Akten mit ?bewiegender Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdef?hrer im fraglichen Zeitraum nicht vermittlungsf?hig gewesen ist, so dass es offensichtlich unrichtig war, ihn als anspruchsberechigt einzustufen.

???????? Somit ist auch die Wiedererw?gungsvoraussetzung der offensichtlichen Unrichtigkeit zu bejahen. Dies f?hrt zur Feststellung, dass die angefochtene R?ckforderungsverf?gung zu Recht ergangen ist, so dass die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  O.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
  

•  AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).