AL.2002.00974
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Buis
Urteil vom 28. Oktober 2003
in Sachen
C.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 068
Ausstellungsstrasse 36, 8005 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. C.___ war vom 8. Februar 1999 bis auf weiteres bei der A.___ angestellt. C.___ meldete sich am 6. September 2002 mangels genügender Einsätze bei der Arbeitslosenkasse GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 068, zum sofortigen Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 6/2/0). Mit Verfügung vom 23. September 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung, da es ihm an einem anrechenbaren Arbeitsausfall fehle (Urk. 2).
2. Dagegen erhob C.___ mit Eingabe vom 8. Oktober 2002 (Datum Poststempel) Beschwerde und beantragte, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen, zumal er wegen fehlender Einsätze einen Verdienstausfall erlitten habe (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2002 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2002 wurde der Schriftenwechsel sodann als geschlossen erklärt (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
2.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt seiner Anmeldung hat. Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 8. Februar 1999 bei der A.___ in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stand und gemäss der Arbeitgeberbescheinigung in den Monaten März bis Juli 2002 keine Einsätze erfolgt seien. Im Monat August indes ein Verdienst von Fr. 1'348.-- erzielt worden sei. Unter Hinweis auf die unter Erw. 2.2 zitierte Rechtsprechung verneinte die Beschwerdegegnerin einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Urk. 2).
3.2 Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seit 8. Februar 1999 mit der A.___ einen Arbeitsvertrag auf Abruf hatte Aus dem genannten Vertrag geht klar hervor, dass der Zeitpunkt des Arbeitseinsatzes vom Arbeitgeber festgesetzt wird und der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Abruf hat. Als Bruttostundenlohn wurde ein Betrag von Fr. 27.85 vereinbart (Urk. 6/2/4). Wie der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. September 2002 zu entnehmen ist, erwirtschaftete der Beschwerdeführer in der Zeit vom 8. Februar bis 31. Dezember 1999 einen Lohn von Fr. 4'110.10, im Jahre 2000 einen solchen von Fr. 3'078.48, im Jahre 2001 Fr. 5'417.67 und im Jahre 2002 verdiente er Fr. 1'748.98, wobei er in den Monaten März bis Juli 2002 nicht eingesetzt wurde (Urk. 6/2/3). Errechnet man von den in den Jahren 1999 bis 2002 angegebenen Einkünften den durchschnittlichen Jahresverdienst aus, so beträgt dieser Fr. 3'588.80 brutto. Die Abweichung vom Jahresdurchschnitt beträgt +14,5 % für das Jahr 1999, -14,3 % für das Jahr 2000, +51% für das Jahr 2001 und -51,3 % für das Jahr 2002. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitseinsätze auch über eine längere Zeit nicht konstant waren, respektive das die Schwankungen zu stark waren, um auf eine effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles abzustellen (vgl. Erw. 2.2). Verkürzt man den Betrachtungszeitraum auf die letzten sechs Monate, so ergeben sich massivste Abweichungen.
3.3 Im Übrigen geht aus den Akten nicht hervor und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, dass er den Arbeitsvertrag auf Abruf mit der A.___ nur angenommen hatte, weil er keine Vollzeitbeschäftigung finden konnte, nachdem er eine solche verloren hatte. Die Arbeit auf Abruf hätte dann zum Ziel, die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227). Zum einen war es dem Beschwerdeführer nicht möglich, vom geringen Einkommen, welches er mit der Tätigkeit auf Abruf bei der A.___ erzielt hatte, zu leben, so dass davon auszugehen ist, dass er den Lebensunterhalt auf andere Weise bestritt. Gegenüber der Arbeitslosenkasse (Urk. 6/2/0) und dem RAV (Urk. 6/2/1) gab er an, von 1998 bis 2002 als Leiter Customer Relations im elterlichen Betrieb (B.___) tätig gewesen zu sein. Es ist mangels anderer Hinweise anzunehmen, dass dies seine Haupteinnahmequelle war. Zum anderen spricht auch die relativ lange Dauer des Arbeitsverhältnisses dagegen, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitskraft notgedrungenermassen und zur Überbrückung auf Abruf zur Verfügung stellte. Wäre dies so gewesen, hätte er sich wohl nicht erst im September 2002 zum Leistungsbezug angemeldet.
3.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, mithin dessen Anspruchsberechtigung zu verneinen und die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
C.\_\_\_
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 068
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).